专家猛批，当前公募基金业违法成本极低，简直是在“怂恿”“老鼠们”前赴后继；契约型基金治理结构根本无法保护基金持有人利益，应加快向公司型基金转型，基金经理部分薪资应以基金份额形式发放。
去年年底以来，以公募基金为核心的整个财富管理行业，都陷入了“捕鼠”风暴之中。《经济参考报》记者了解到，2013年末，证监会利用沪深交易所的大数据系统进行了一场前所未有、涉及人员数量众多的调查，主要针对公募基金、私募基金以及一些资管机构利用非公开信息进行交易以及“老鼠仓”等行为。
“风暴”之下，基金业出现大面积“离职潮”。Wind统计数据显示，今年以来，86家基金管理公司中，48家有基金经理离任，涉及人数达到了94名。尽管尚无确切证据表明二者有直接关系，但监管层的高压态势却是不争的事实。
然而，接受记者采访的众多专家指出，基金业“老鼠仓”违法成本极低、基金公司契约型治理结构等现状，若无根本性变革，当前的“捕鼠风暴”难以根治市场深恶痛绝的“老鼠仓”现象。
重压之下“离职潮”显现
在最近一段时间的证监会例行新闻发布会上，越来越多的基金公司，不断出现在涉嫌利用未公开信息交易股票案件的情况通报中——华夏基金、光大保德信、嘉实、上投摩根等赫然在列。
济安金信科技有限公司副总经理、济安金信基金评价中心主任王群航对《经济参考报》记者表示，这次对“老鼠仓”行为的查处，能从2009年查到现在，要归功于大数据，是技术和认知的提高。在新的技术条件下，可以对原有的监管方法进行修改和提高，从而防范“老鼠仓”。
Wind统计数据显示，2014年以来，86家基金管理公司中，有48家出现了基金经理离任的情况，涉及基金经理人数达到了94名，上述离任的94名基金经理中，只有1名留在了公募基金行业内。而在2013年同期，离任的基金经理人数则是51人，整个公募基金行业今年以来的动荡可见一斑。
尽管没有确切证据表明，公募基金经理大规模离职同有关部门进行的调查有关，但就整个财富管理行业而言，近两年来，监管部门对于包括“老鼠仓”在内的侵害投资者利益的容忍度已经越来越低，打击频率和力度也在明显加强。来自证监会的数据显示，据初步统计，2013年以来，证监会共受理涉嫌利用未公开信息交易股票案件线索38件，并已陆续启动调查工作。
违法成本极低“怂恿”“老鼠”前赴后继
在接受记者采访的业内人士看来，中国公募基金业“老鼠仓”多发，同违法成本的低廉有直接关联。
中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授对记者表示，频繁曝出的“老鼠仓”案件，有四方面原因：第一，基金经理自身很难做到慎独自律。第二，制度设计尚存不足之处。“老鼠仓”操作具有隐蔽性、复杂性，对于现在的信息监管系统也有规避手段，因此监控起来非常困难，发现、查处的概率较小。即便发现，与违法收益相比违法成本较低。“有的公募基金经理被禁入了就去做私募，反而名气更大了。”第三，从投资者角度，受害的基民很少提起民事诉讼，鲜有听说基民起诉“老鼠仓”基金经理的情况。第四，基金公司没有动力清缴“老鼠仓”，在“老鼠仓”揭露之后也不承担责任。
“老鼠仓是业界的潜规则，被曝光的只是冰山一角。”刘俊海认为，现在看来，行政处罚也好，刑事处罚也好，甚至是处于僵尸状态的民事责任追究，简直就是在“怂恿”基金“老鼠们”“前赴后继”。
浙江裕丰律师事务所高级合伙人厉健对《经济参考报》记者表示，“老鼠仓”谋取高额收益、犯罪成本却极低。近年来，证监会不断加重对于“老鼠仓”违法行为的惩戒力度，相比之下，目前《刑法》180条所规定的惩戒力度明显偏弱，难以有效惩戒此类犯罪，呼吁立法机关修法加重处罚。此外，应当尽快设立“老鼠仓”民事赔偿诉讼机制，为权益受损的投资者挽回损失。
《刑法》第180条规定，证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
不仅如此，从以往的经验来看，基金经理被卷入“老鼠仓”案件，基金管理公司往往以“个人行为”一推了之，而无需承担相应责任，在一定程度上，也放纵了此类事件的发生。
数据显示，自2008年上投摩根原基金经理唐建首度因基金“老鼠仓”遭到处罚以来，已先后有数十位基金从业人员的“老鼠仓”事件被监管部门披露。在上述“老鼠仓”案件中，仅有韩刚、许春茂、郑拓和李旭利四人受到刑事处罚。韩刚被判处有期徒刑一年，没收其违法所得并处罚金31万元；许春茂被判有期三年，缓刑三年，并处罚金210万元；郑拓被判处有期徒刑三年，并处罚金600万元；李旭利被判处有期徒刑四年，并处罚金1800万元。
刘俊海建议，在立法层面，应当加大对“老鼠仓”的追究力度，“民事责任不能代替行政处罚，行政处罚不能代替行政责任，最核心的要实现信用信息联网，中国证监会资本市场的信用数据库，要和工商局的企业信用数据库、央行的基础信用数据库、最高法的数据库互联互通，让失信者寸步难行。”
与此同时，他还建议民事责任应当到位，应当把基金公司纳入民事责任范围。基金经理和基金管理公司是雇佣关系，基金经理的失信行为，实际上代表了基金公司，按照劳动法和代理法的理论，雇主应当首先承担替代责任，然后再向有过错的基金经理进行索赔，这个环节不能省缺。应当重典治乱、标本兼治、责任到人，这个“人”，既包括基金经理个人，也包括基金公司法人。
契约型基金向公司型转型势在必行
除了违法成本的低廉之外，现行公募基金的治理结构缺陷则是导致“老鼠仓”频发的另一大原因。前证监会主席刘鸿儒曾表示，基金公司自身存在治理结构缺陷，基金公司的董事管理人员代表股东利益追求基金公司利润的最大化和短期化，与以投资者利益为重的理念存在着冲突。
西安交大法学院副教授楼晓对《经济参考报》记者表示，我国现行的以公开方式发行的投资证券基金，不管是开放式的还是封闭式的均是契约型证券投资基金。依照我国新修订的《证券投资基金法》及各国关于契约型证券投资基金的规定，所有契约型基金都是依照信托理论设置契约型基金组织结构的。
自2004年我国《证券投资基金法》确立的契约型基金形式实施起，契约型基金治理结构存在的结构性缺陷所显现的折扣性法律效应已被广泛质疑，这种仅依基金合同形成的信托法律关系所确立的基金份额持有人、基金管理人、基金托管人之间权利、义务制衡的治理结构，不仅使基金份额持有人处于虚无状态而无法行使监督权，进而使其权利保护处于风险中，还使得基金管理人与基金托管人之间的违法利益输送行为更为便利，从而导致看似以基金份额持有人利益保护为中心的具有相互制衡机制的治理结构形同虚设。正是因为契约型基金治理结构本身的缺陷，在基金业发达的国家中，这种基金形式已更多地被更为科学的公司型基金所取代。
所谓公司型基金的治理结构模式是指，一个共同基金本身就是一个合法的投资公司。类似股份公司向公众出售自己的股份一样，共同基金可向公众直接出售其股份并将筹集的资金以不同的方式投资。投资者是从共同基金自身处认购股份，而非通过二级市场从其他股东手中购买股份，从而成为该共同基金的普通股股东。
一位基金评价业人士对记者表示，在现有的模式之下，公募基金管理人的主要收入来源是管理费用，而这个费用的收取，同基金本身的业绩表现并没有关联，这种利益割裂的状态，才是导致这种置份额持有人利益于不顾的事情频频发生的根源。
上述基金评价业人士分析，由于基金管理费的收取与基金业绩完全脱钩，基金公司的管理费用始终处于“旱涝保收”的状态。在这样一种制度安排之下，基金经理不必担心基金仓位的操作出现失误，倒是可以利用所管理的基金仓位来为个人仓位服务，“老鼠仓”的泛滥成灾也就有了温床。在这种制度设计下，基民们的投资成了部分基金经理谋取私人利益的工具和牺牲品。
Wind统计数据显示，2003年至2013年的11年中，所有基金公司累计收取了2159.74亿元的管理费用。相比之下，却只创造了6252.36亿元的利润。也就是说，基金公司每给份额持有人创造1元的利益，就要取走0.35元作为管理费用。不仅如此，11年来，银行获得了388.21亿元的托管费用，还从基金公司手里获得了271.70亿元的尾随佣金。
该人士建议，治理“老鼠仓”应当从统和基金管理人和基金份额持有人的利益开始。以美国市场为例，美国的机构投资者主要是各种基金，这些基金的工作人员大多都成为基金的购买者或拥有者，操作人员与机构是一体化的。而我国的从业人员和机构只是一个雇佣关系，从业人员的资产并没有投入到该机构之中。他认为，应当参照美国市场的这种做法，将基金经理的部分薪酬以基金份额的形式发放，并且其赎回要有严格的信息披露。
楼晓则表示，我国修订中的《证券投资基金法(2011年修改草案稿)》中曾首次将公司型基金纳入立法中，希冀以这种独特的商业组织形式避免契约型基金的缺陷，发挥基金公司治理结构更为直接的监督、制衡作用。但是，几易其稿并最终出台的新《证券投资基金法》却仅在附则的一个条文中以“公司”二字进行了模糊表述，使得公司型基金在立法中虽留有空隙但又并未在立法中得以明确其法律地位。
楼晓认为，新修订的立法中对公司型基金并无否决的态度，使实践中公司型基金的设立和探索成为可行或必然的趋势，但也因为立法未给与其相应的规定，使得如何设立公司型基金，以及如何架构公司型基金的治理结构呈开放式或不规范的势态。因而，借鉴基金业成熟国家关于公司型基金治理结构的相关立法规定和经验，成为当前我国基金市场中公司型基金设立的路径选择。