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第三章　以境内权益到境外融资的法律结构

一、概　论

（一）模式类别
　　实践中，中国境内机构以其持有的境内权益到境外融资的情况非常少，通常是以其最终持股人——境内居民将其所持有的境内机构的直接或间接的资产权益到境外去融资，因此本书中主要以境内居民作为分析对象。
　　按照境内居民持有的境内资产权益与其在境外设立的特殊目的公司及返程投资外资企业的法律关系来分类，75号文和106号文中境内居民以其持有的境内资产权益到境外融资的模式主要有：
　　新浪模式；
　　新设立中外合资（合作）模式；
　　股权或者资产并购模式。
　　（二）登记资格要求
　　1.在实际操作中，境内居民持有境内企业资产权益的标志就是境内居民直接或间接持有在工商行政管理局合法登记的成立满3年或者跨3年的境内企业（通常是内资公司，也可以是中外合资公司、中外合作公司）的股份；或者境内居民持有境内企业的原内资权益，后该权益虽变更为外资权益但仍为本人所最终持有。在境外特殊目的公司持股的境内居民必须是拟在境外融资的境内企业的直接或间接股东。
　　2.持有境外特殊目的公司股份的境内居民必须直接或间接持有在工商行政管理局合法登记的境内内资公司的股份，并且该境内内资公司或者与境外特殊目的公司在境内返程投资的外商独资企业签署相关协议控制协议（标准的新浪模式），或者该境内内资公司与境外特殊目的公司在境内新设立中外合资/中外合作企业［中外合资（合作）模式］。
　　3.在商务部和其他五部委联合发布的10号令第三节对于特殊目的公司的特别规定中（第四十一条）就境内居民持有的境内公司提出了资质要求：
　　——产权明晰，不存在产权争议或潜在产权争议；
　　——有完整的业务体系和良好的持续经营能力；
　　——有健全的公司治理结构和内部管理制度；
　　——公司及其主要股东近3年无重大违法违规记录。
　　国家外汇局2005年10月21日75号文颁布实施之后到2007年5月29日106号文颁布实施之前，对境内居民持有境内企业的成立时间没有要求；但是106号文颁布之后，对境内居民持有境内企业的成立时间要求满3年或者跨3年。
　　4.在实际操作中，如果境内企业连续3年的财务业绩都是亏损或者财务报表显示没有实质性经营往来，则需要向外汇局提供为什么境外投资方仍然要投资该公司的理由。
　　5.如果计划在境外融资的境内企业的股东，除了拟在境外特殊目的公司持股的境内居民外，还有其他中国自然人股东或者法人股东持有其股份，这些境外融资协议中约定不持有特殊目的公司股份的中国自然人股东或者法人股东需要向外汇局签署承诺函和确认函，这两份函件的核心内容是陈述这些不在境外持有特殊目的公司股份的中国自然人股东或者法人股东知悉那些将在境外设立特殊目的公司的境内居民股东，拟以其共同持有的境内企业的资产权益到境外融资并完成返程投资，该返程投资外商独资企业将与境内企业签署一系列协议控制协议，以使境内企业的收益转移到返程投资外商独资企业；或者境内企业将与境外特殊目的公司一起作为股东在境内设立返程投资中外合资企业或中外合作企业，这些不在境外持有特殊目的公司股份的中国自然人股东或者法人股东承诺永远放弃以其持有的境内企业的资产权益到境外融资的权利。
　　（三）登记原则分析
　　1.每一个融资项目为一个登记案件，每一个融资项目涉及的境内居民为登记主体，项目中境内居民所持有的境内权益公司、设立的所有境外特殊目的公司、境外融资的情况和返程投资公司设立情况为主要登记事项。
　　2.一个境内居民若涉及多个融资项目，应该按照每一个融资项目为一个登记案件分别登记。
　　3.境内居民的户籍所在城市或地域的外汇管理分局和境内居民持有的境内企业的注册地所在的城市或地域的外汇管理分局不是境内居民办理个人境外投资外汇登记的登记机关。
　　4.境外特殊目的公司返程投资企业所在地外汇局为境内居民办理个人境外投资外汇登记的登记机关（106号文附表1注意事项4）。
　　5.在境内居民以其持有的境内权益到境外设立特殊目的公司，完成融资并返程投资的情况下，如果境外特殊目的公司在不同地域设立多个返程投资外资公司，可以选择一家主要返程投资外资企业所在地外汇局办理关于境内居民个人境外投资外汇登记，凭借获得批准后的《境内居民个人境外投资外汇登记表》原件到这家主要返程投资外资企业以及其他多个返程投资外资公司注册地所属外汇局办理相关外汇业务IC卡的登记（106号文附表1注意事项4）。
　　值得注意的是，2011年4月之后，在实际操作中，外汇局调整了境内居民以其持有的境内企业资产权益到境外设立特殊目的公司、融资并返程投资的登记地原则：境内居民个人应在其持有资产权益的境内企业所在地外汇局办理登记，境内企业资产权益分布于多个不同地区的，可以选择其中一家主要企业所在地的外汇局集中办理境内居民个人境外投资外汇登记。
　　（四） 需要办理的行政许可事项
　　境内居民以其持有的境内企业资产权益到境外融资主要是通过其在境外设立的特殊目的公司承担完成了两方面职能得以实现的：一是特殊目的公司在境内设立返程投资外资企业，该外资企业将境内居民持有的境内资产权益“装入”特殊目的公司。根据75号文的规定“装入”方式包括但不限于：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。二是特殊目的公司在境外向投资方以私募或公募等方式完成融资。
　　因此，在这种背景下，境内居民以其持有的境内企业资产权益到境外融资涉及的合法性和合规性批准主要包括以下三个部分：（1）境外特殊目的公司设立、变更等合法存续部分；（2）境外特殊目的公司中境内居民持股、股权变更等合法存续部分；（3）特殊目的公司在境内返程投资外资企业设立、变更等合法存续部分。
　　第一部分境外特殊目的公司设立、变更等合法存续部分在实际操作中主要是由专业的离岸中介机构和特殊目的公司注册当地的律师完成，而第二部分和第三部分的审批则是在中国境内完成，主要涉及以下内容：
　　一是根据75号文和106号文的规定：特殊目的公司自成立及以后的历次增资、减资、股权转让、股权置换、合并、分立、对外股权投资、涉及境内资产的对外担保、分红等事项都需要到返程投资外资企业注册地所属当地外汇管理局申请办理初始备案登记和变更备案登记。
　　二是伴随特殊目的公司在境内从设立到运营返程投资外资企业过程中，外资企业不同的投资总额、经营范围，政府审批部门级别不同，通常需要到注册地所属行业主管部门、发展改革委、商务局、工商行政管理局、公安局、质量技术监督局、国家税务局、地方税务局、统计局、财政局、外汇管理分局、海关等相关政府部门申请办理审批登记。

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