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第二章　境外间接上市的境内监管分析

一、境内居民境外设立公司的分类

目前境内居民可以合法在境外设立的公司主要分为以下两种类别：为境外投资项目而设立的境外公司和为实现境外融资并返程投资而设立的境外特殊目的公司。
　　（一）为境外投资项目而设立的境外公司
　　境内居民依据《境外投资项目核准暂行管理办法》（国家发展和改革委员会令2004年第21号）、《境外投资管理办法》（商务部令2009年第5号）以及《国家外汇管理局关于发布〈境内机构境外直接投资外汇管理规定〉的通知》（汇发［2009］30号），为实现境外投资项目的目的，可以通过在境外进行的投资（含新建、购并、参股、增资、再投资），在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权。
　　《境外投资项目核准暂行管理办法》第二十六条规定：“自然人和其他组织在境外进行的投资项目的核准，参照本办法执行。”虽然国家发展改革委允许境内居民个人到境外投资设立公司，但是商务部和外汇管理局在实际操作中尚不允许个人直接到境外投资，变通的办法是境内居民个人先在境内设立一家100%控股的企业，由该企业按照国家发展改革委、商务部和外汇管理局关于境外投资管理办法的相关规定设立境外公司。
　　如果境内居民个人与中央企业共同投资设立的境内企业到境外投资，需要首先获得国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）的审批。2006年6月，国资委颁布了《中央企业投资监督管理暂行办法》（国资委令2006年第16号），2008年12月31日，国资委就涉及境外投资颁布了《关于加强中央企业境外投资管理有关事项的通知》（国资发规划［2008］225号，业内简称225号文），225号文中规定属于企业主业的境外投资项目要纳入企业年度投资计划并报国资委备案；非主业境外投资项目须报国资委审核。
　　专栏2-1境内居民个人向境外直接投资的新发展
　　一直以来，境内居民个人向境外直接投资受到严格限制，只能采取由境内居民个人作为股东先成立企业，再由企业经上述法律法规涉及的相关政府部门审批后到境外设立公司。
　　2011年，温州市对外贸易经济合作局签发了《温州市个人境外直接投资试点方案》，温州市对外贸易经济合作局、外汇管理局、发展改革委等相关部门围绕个人境外直接投资问题积极开展深入研究，把开展个人境外直接投资试点工作纳入浙江省政府批准实施的《温州市民营经济创新发展综合配套改革试点总体方案》。温州市对外贸易经济合作局在官方网站上明确了试点的目的和意义：一是有利于拓宽民间资金投资渠道；二是有利于加强个人项下跨境资本流动管理；三是有利于促进境外投资的便利化；四是有利于促进温州开放型经济发展；五是有利于为国家推进外汇管理制度改革积累试点经验。开展个人对外直接投资试点，推进对外投资主体多元化，提高境内投资主体的国际竞争力，为进一步推进人民币资本项目可兑换积累试点经验。
　　申请的条件：（1）持有中华人民共和国居民身份证件并取得因私护照；（2）具有完全民事行为能力；（3）18周岁以上；（4）拥有温州户籍；（5）境外投资项目具有真实性和合法性。
　　投资资金来源：境内居民个人投资者可使用自有外汇资金、人民币购汇以及经市外汇管理局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资，也可将境外直接投资所得的利润留存境外用于其境外再投资。
　　限定投资对象和区域：（1）不准投资设立境外特殊目的的公司；（2）不准投资涉及我国禁止出口的技术和货物，能源、矿产类境外投资；（3）不准投资与我国未建交国家的境外投资，特定国家或地区的境外投资，涉及多国(地区)利益的境外投资。特别是第一条不准投资设立境外特殊目的公司的要求，印证并说明了下面章节将要阐述的中国境内居民在境外设立特殊目的公司的前提条件是：或者持有境内企业资产权益，或者持有合法的境外权益；利用境内居民个人自有外汇资金、人民币购汇以及经市外汇管理局核准的其他外汇资产来源、境外直接投资所得的利润留存境外设立境外设立特殊目的公司是不被核准行政许可的。
　　投资额度与规模：试点期间，境内居民个人投资者单项境外投资额不超过等值300万美元；多个投资者共同实施一项境外直接投资的，投资总额不超过等值1000万美元；个人境外直接投资年度总额不超过2亿美元。
　　账户管理：投资者境外直接投资外汇资金收支均应通过个人资本专用账户办理。账户开立和入账由市外汇管理部门核准。
　　温州市个人境外直接投资试点，拓宽了长期以来境内居民个人通过在境内设立企业，再通过企业进行境外投资的单一渠道，也规范了某些个人通过非规范渠道获取外汇在境外进行投资的行为。建立规范化的个人境外直接投资渠道，既有利于加强对个人项下跨境资本流动管理，也有利于维护个人境外投资的合法权益。
　　因此，温州市个人境外直接投资的试点，为境内居民个人境外直接投资的开放起到了先锋的作用。
　　（二）为实现境外融资并返程投资而设立的境外特殊目的公司
　　依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》（10号令）、《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（75号文）、《关于印发〈国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知〉操作规程的通知》（106号文）的规定，境内居民可以以其持有的境内企业资产权益或者持有的合法境外权益，以境外融资为目的设立境外特殊目的公司，该特殊目的公司融资完成后在境内设立返程投资外资企业，因此，这类境外公司是境内居民为实现境外融资目的而设立的境外特殊目的公司。
　　（三）境内居民在境外特殊目的公司持有股份的两种情况
　　境内居民在境外特殊目的公司持有股份有以下两种情况：
　　1.境内居民在境外特殊目的公司上市前因持有境内权益或者合法的境外权益而获得该特殊目的公司的股份；
　　2.境内居民在境外特殊目的公司上市后因行使员工持股计划和认股期权计划而获得该特殊目的公司的股份。

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