相对于现有规定，近日公布的《国有土地上房屋征收和补偿条例(征求意见稿)》无疑有着多项制度突破，例如征收异议情况下的诉讼救济、征收补偿从拆迁的结果变为拆迁的条件、征收决定实行民主决议等，所有这些，都将大大推动中国财产保护的法治进程。但是，该征求意见稿对土地权利的遮蔽，仍值得进一步反思。
　　首先，征收的客体仅仅局限于房屋所有权。虽然评估房屋价值时会考虑房屋的区位等因素，但并不存在对土地使用权的专有估价和补偿。对尚未开发建设的土地，或者是房屋地基之外的土地，土地使用权人在被征收时都不能根据本条例获得市场化的价格补偿。这显然不利于被征收人的财产保护。
　　而且，对于房屋来说，即使房屋的区段、用途、面积、容积率等都是一样的，其价值也会因为土地使用权性质的不同而有较大差异。在我国，国有土地使用权包括出让土地的使用权、划拨土地的使用权两种主要类型。出让是竞价取得，划拨是无偿取得。出让土地的使用权有期限限制，可以自由转让和抵押，而划拨土地的使用权没有期限限制，并且只有经过批准补交出让金，变为出让土地使用权后才可以转让和抵押。
　　另外，城市土地国有化之前城市居民依法取得个人土地所有权，或者农民享有宅基地使用权的，在土地国有化后由于房屋没有被征收，因而对房屋占用范围内的土地也继续享有一种特殊的国有土地使用权，这种土地使用权可以随着房屋自由转让，但又是无偿取得，且没有使用期限的限制。
　　这些不同类型的土地使用权，具有不同的价值。对土地权利的忽视，显然无法正确地反映上述房屋价值的差别。更重要的是，土地权利及其价值的不清晰，会给房屋的评估等带来模糊性，增大了权力寻租的空间。
　　征求意见稿第12条第2款规定，征收房屋的，依法收回国有土地使用权。依法收回不就是土地使用权的征收吗？对这一收回或者征收，是否补偿，又如何补偿？物权法规定返还土地的出让金，如何计算应返还的数额，这和补偿又有何区别？如果土地使用权已经完全被房屋所吸收，征收房屋也就当然包含了对土地使用权的征收，又何必单独强调依法收回“土地使用权”？这些问题的不明确，势必会给将来房屋的征收埋下纠纷的隐患。
　　实际上，征收的目的不是为了获得房屋，而是为了获得土地，以便政府通过重新出让土地使用权获得巨额的土地出让金。这是政府征收冲动无法遏制的真正原因，也是营利性征收无法杜绝的制度根源。因此，要防范不当征收，就必须使得国家无法通过征收牟利，而要做到这一点，关键的也就是强化土地权利，并按照市场价格对被征收的土地权利进行补偿。
　　从法理角度来说，征收的本质不过是国家的强制购买，房屋只是土地被征收后拆迁的客体，而不是被征收的客体，这一点是不能不加以分辨的。如果强调征收的仅仅是房屋而不是土地权利的话，就会导致国家征收房屋然后拆掉的荒谬结论。
　　从制度精神的角度来说，对征收的限制，意味着国家权力的自我约束，而这一约束最直接的依据就是土地使用权出让合同，出让合同相当于政府和具体权利人之间的个别、单独立法，如果政府对自己签订的契约可以任意撕毁，如果土地使用权可以随意收回而无合理补偿，你还能指望政府会遵守自己的抽象立法吗？

(作者系上海大学法学院副教授)