“挪”是前提，“用”是目的。但对于“挪用”犯罪而言，并不是以行为人实行了“用”的目的才构成既遂；挪用公款罪的立法目的是保护公款的使用权不受侵犯，在公款被行为人从单位挪出之后，公款就失去了单位的控制。不管公款是否实际被使用，职务行为的廉洁性与公款的使用权就已经受到了侵害。因此，对于“挪而未用”的情况应该认定为挪用公款罪的既遂形态。
　　“挪而未用”，指的就是行为人将公款从单位挪出之后，公款尚未被实际使用即案发的情况。比如以下案例：2003年12月3日，某县一供电所所长吴某将辖区内一水泥厂上交的10万元电费收取后私自存放在家中，意图用于赌博但一直没有实施。2004年1月8日，该县供电公司在清理拖欠电费时，吴某案发。吴某将公款挪出的目的是为了赌博，但是其一直没有将公款用于赌博。吴某“挪而未用”的行为的定性决定于挪用公款罪中“挪”与“用”的关系问题。

“挪而未用”构成挪用公款的既遂

　　对“挪”与“用”的关系问题，学界观点较多，从是否构成挪用公款罪的角度看，主要有以下三种：第一种是无罪论，该观点认为，“挪用”即是“挪+用”。“挪”的意思指移动，“用”的意思指使用。由此可见，只有既挪又用公款的行为，才能叫做挪用公款，只挪未用的，不构成本罪。第二种是未遂论，即认为，行为人挪用的目的是用，只挪而未用的，是挪用未遂。第三种是既遂论，此论有学者认为，“挪”是前提，“用”是目的。但对于“挪用”犯罪而言，并不是以行为人实行了“用”的目的才构成既遂，对于“挪而未用”的情况应该认定为挪用公款罪的既遂形态。还有学者认为，本罪并不是复合行为，而是单一行为。只有“挪”是本罪的实行行为，“用”只是“挪”的后续行为。由此可知只挪未用的行为构成挪用公款罪的既遂。
　　笔者同意第三种观点，即“挪而未用”构成挪用公款的既遂。挪用公款罪的立法目的是保护公款的使用权不受侵犯，而从法益侵害的角度来讲，本罪从公款被行为人从单位挪用出去，公款就失去了单位的控制。不管公款是否实际被使用，本罪的客体，即职务行为的廉洁性与公款的使用权就已经受到了侵害，而其从公款挪出去的那一刻起，挪用行为对公款的侵害就达到了最大化。而且从刑法的“危险递增理论”来看，此时国家刑罚权的介入应该是正当与必要的。当然，有人认为，“挪用公款归个人使用”是挪用公款的客观方面构成要件，即挪用公款必须归个人使用的才构成挪用公款罪，而挪而未用实际并没有使用公款，怎么会构成犯罪呢？笔者认为：（1）刑法第三百八十四条中有两个“用”存在，一个是“挪用公款”中的“用”，另一个是“归个人使用”中的“用”；（2）要区别“挪用公款”与“归个人使用”中“用”在本条文中的意义，“挪用公款”中的“挪用”是一个单一行为而非“挪”与“用”的复合行为，规范的是将公款脱离单位控制的行为；而“归个人使用”中的“用”规范的是将公款脱离单位控制后将其归他人使用的行为；（3）“挪而未用”中的“挪”指的就是“挪用”的简称，而“挪而未用”中的“用”就是“归个人使用”的简称。“归个人使用”是“挪用”的目的行为，属于主观要件，挪用出去后犯罪目的的实现并非本法主要进行刑法控制的行为，行为人只要利用职务之便将公款从单位挪用出来，就已经侵犯了单位对公款的使用权，符合其他构成要件的，就已经构成了犯罪的既遂，至于规定了挪用公款“归个人使用”的意图，主要是为了强调挪用公款罪惩罚的是挪用公款归个人使用的情形，犯罪目的的实现与否不影响本罪的既遂。

既遂论也是有条件的

　　关于既遂论，也不是无条件的。挪用公款的既遂与否，除了将公款挪用出去以外，还要与其他的构成要件相结合来看其是否构成。按照刑法第三百八十四条的规定，行为人挪用公款进行非法活动，不要数额和挪用时间的限制即构成挪用公款罪；行为人挪用公款进行营利活动，数额较大的，没有挪用时间长短的限制。实践中，有些人把行为人擅自挪用公款、为了将公款用于牟利活动或进行非法活动只是挪用时间不足三个月的情形，也归入不以挪用公款罪论处的范围。笔者认为这并不符合立法原意。刑法对挪用公款罪按照非法活动、营利活动以及其他个人用途的不同，规定了不同挪用时间、数额的构罪标准，因为以上行为的社会危害性不同，所以立法对不同用途的行为以挪用时间长短、数额大小来进行刑法控制。由于挪用公款进行非法活动的社会危害性已经达到了应当以犯罪论处的程度，故不再对挪用数额和时间作出要求；用公款进行营利活动的危害性次之，所以对它要求数额较大才构成犯罪，而没有时间长短的限制；挪用公款进行非法活动和营利活动以外的其他活动的社会危害性相对最小，因而要求同时具备时间和数额要求才构成犯罪。所以是否构成犯罪的既遂，应该根据不同的用途予以区别认定：行为人挪用公款进行非法活动，挪用行为一完成就构成既遂，不要数额和挪用时间的限制；进行营利活动，只要是挪用的数额较大就构成既遂，也不需要时间的限制；进行非法、营利活动以外的其他活动的，只有挪用数额较大且超过三个月的才是犯罪的既遂。
　　在挪用公款用于非法活动、营利活动数额较大的情况下，如果行为人已经着手开始实施挪用的行为，比如，利用职务之便，从单位开具支票，前往银行意欲将支票转入其股票账户进行炒股，但是由于行为人意志以外的原因而使得公款尚未脱离单位的控制，比如行为人在转账时由于收款方写错致使支票作废而挪用行为没有完成。有学者认为，此种情况下，犯罪既遂未遂的标志是，行为人是否已经实际控制了公款。笔者认为，既遂未遂的标准应该是公款是否已经脱离单位的控制，而非行为人是否已经实际控制了公款，因为挪用公款的法益受到侵害是以公款是否脱离单位的控制为标准而非行为人实际控制公款为标准。比如行为人将公款挪用出去控制了公款，行为人构成了犯罪的既遂；行为人将公款挪用出去，由于其他原因行为人没有能够实际控制公款，但是单位已失去了对公款的控制，行为人的挪用行为也已经构成了既遂而非未遂。

司法实践中的疑难问题

　　在司法实践中往往存在着一些挪用公款案件案发以后犯罪嫌疑人拒绝交代其犯罪事实，而侦查机关又难以对其挪用公款的主观故意予以证据证明的情况。下面我们来看一个案例：2003年2月18日，肖某从林业局存在中国建设银行某县支行的存折上，擅自取出现金3万元拿回家中私自使用。2003年11月2日，又在该账户存入了3万元，但存单凭条一直由其个人保管而未入账。其间，局领导多次询问单位资金情况并叫其移交出纳业务。肖在移交出纳业务时，找借口未交出此账户存折并向领导汇报此账户仅有存款几十元。直到2004年1月，有关部门对该局进行整顿时始案发。案发后，肖拒不供述3万元现金的使用去向。对此情况如何处理呢？赞成构成挪用公款罪与不赞成构成挪用公款罪的意见都有。有学者认为，最高人民法院2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：挪用公款尚未投入实际使用的，只要同时具备“数额巨大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但是可以酌情从轻处罚。这一《纪要》的内容，只是针对行为人挪用公款目的在于将公款用于非法活动、营利活动之外的其他活动的情形，或者因为公款没有被实际使用而又没有证据证明行为人意图将公款用于非法活动或者营利活动的情形，而且只就“挪而未用”是否“成立”挪用公款罪问题表明了立场，不涉及犯罪既遂未遂问题。笔者认为，在挪用目的已经能够证明的情况下，挪用公款用于非法活动以及挪用公款较大用于经营活动的情况下则没有必要适用此《纪要》，因为在此情况下，行为人只要实施了挪用公款的行为就已经构成了犯罪。而将公款从单位挪用出来意欲用于非法、经营活动以外其他活动而尚未使用的情况下，应该适用此《纪要》，而且必须是行为人的挪用目的是可以证明的情况下才行。
　　但是对没有证据证明行为人的挪用目的的情况下，是否能够适用此《纪要》呢？笔者认为从理论上讲可以，也应该对行为人拒不交代其挪用意图的行为予以打击，这也是宽严相济刑事政策的应有之意，本来公款已被挪出，公款的使用权已经被侵害，挪用人职务行为的廉洁性也受到了侵害，而挪用人还拒不交代其挪用的目的，其社会危害性加大，对此种行为不加以打击不符合立法的基本精神。但是，在目前的司法实践中，司法机关在认定挪用公款罪的时候，对挪用公款罪的构成要件的理解与把握上与上面笔者的论述有些相左的地方，比如，把“挪用公款”与“归个人使用”都作为构成挪用公款罪的客观方面的必备要件，侦查人员不仅要证明行为人利用了职务上的便利将公款从单位挪用出来，而且还得证明公款归个人使用的情况，一旦归个人使用的情况无法查清，则无法认定行为人是否犯罪，即使符合《纪要》中所讲的“数额较大”和“超过三个月未还”的情况也不行。比如以下这个案例，夏某系某国有公司经理，在该公司与香港A公司合作开发房地产项目的过程中，夏某利用职务便利，将合资方支付的前期合作款直接转入另外一家香港B公司达数年之久，夏某称其将此款转入B公司是为了购买设备，但没有证据能够证明从该公司购买了设备。而侦查人员前往香港找B公司调查取证时，B公司拒绝配合侦查机关调查，由于侦查人员无法查证夏某将公款转入B公司的目的，所以此案一直无法处理。侦查机关为什么会出现此种执法状况呢？笔者认为，究其原因在于传统的学理解释与司法解释都把“归个人使用”作为了挪用公款罪的客观方面要件，只从犯罪构成的角度简单对挪用公款罪进行研究，由于刑法理论的多元化，法益等理论的流行，以及我国宪法修正案对私营经济地位的重新定位，使得学者及实务部门开始重新审视挪用公款罪的构成要件，对一些传统的问题，如“挪而未用”如何定性等提出了一些新的观点。《纪要》就是对挪用公款罪的重新审视研究后的成果的体现。

（作者单位：北京市海淀区检察院）