●P2P网贷近年来在中国蓬勃发展，从性质上分析，所有的P2P网贷都构成了非法集资活动。
　　●考虑到P2P网贷合理的社会需求，监管者可以在不触及犯罪底限和控制风险的前提下，通过适度监管，允许其在一定范围内自由发展。
　　●监管者应当颁布安全港规则，划定合法的边界，引导中国P2P网贷业界采取合理和适当的商业模式，保护投资者和借款人的合法权利。

　　据不完全统计，2014年中国P2P网贷公司数量已近2000家，贷款规模超过1000亿元人民币，为世界第一，形成了一片繁荣景象。P2P网贷平台在中国繁荣，说明其切合了社会现阶段的融资需求，有其合理的社会基础。但中国的P2P网贷平台很大部分是由原先的民间融资机构转换而来，这些民间融资借助于网络平台降低了信息传播成本，动员了原先无法接触贷款的人群，并且因为披上了金融创新的外衣而更具有诱惑性。
　　最近一年以来，有近百家P2P网贷平台倒闭或者跑路，已经给投资者造成了巨大损失，对P2P网贷的监管也已经提上议事日程。如何监管P2P网贷，是一个复杂的问题。首先需要识别P2P网贷模式的法律性质，特别是需要判断P2P网贷是否涉及非法集资活动，这是决定是否启动监管程序的重要标准。

　　P2P网贷典型模式的法律性质

　　典型的P2P网贷模式是借助网络技术和信用评估技术，协助借款人通过网络平台向社会公众募集资金，以约定的利息作为回报。
　　首先，交易的性质是借款，以约定还本付息作为回报，交易的集资性质很明确。其次，由于P2P网络平台面向社会公众开放，对投资者(出借人)并无资质审查，无论借款人与出借人是一对一达成交易，还是一对多达成交易，都不影响该借贷面向公众的性质。因此，从理论上来说，P2P网络贷款天然具有非法集资的性质。
　　在P2P网贷的发源地国家，P2P网贷均被纳入了监管视线，而监管的理由就是因为其涉及到向社会公众募集资金。只是英美两国基于其金融监管体系的不同，采取了不同的监管方式。美国的监管方式是基于其传统的证券法逻辑，将P2P网贷视为公开发行证券的行为，要求发行人必须按照证券法的要求进行注册。只不过，基于监管效率的考虑，美国SEC将网贷平台而非借款人视为证券发行人，要求其履行注册和信息披露的义务。英国虽然将P2P网贷也视为是一种众筹行为，但区分了借贷性众筹(即P2P网贷)与股权众筹的不同，对于借贷性众筹更强调监管网贷平台上发生的交易行为，注重的是网贷平台上出借资金的投资人保护。但英国同时强调P2P网贷必须发生在个人之间，如果是商业借贷则适用不同的监管要求。

　　P2P网贷在中国的繁荣和变型

　　2007年，拍拍贷成为中国第一家P2P网贷公司。作为一种新生事物，P2P网贷在国内如何监管，并无任何明确规定。鉴于中国金融监管采取机构监管的分工模式，对于这种新机构由谁来监管，很难判断。因此，P2P网贷在中国作为无准入门槛、无行业标准、无监管机构的三无行业，得到了迅猛发展。
　　中国P2P网贷的畸形繁荣主要基于中国金融压抑的现状。在中国金融压抑的政策下，金融体系主要控制在国有大型金融机构手中，中小企业的融资需求和消费信贷都受到压抑而并不发达，同时理财渠道也极度缺乏，使得大量的富余资金除了银行存款，缺乏足够的投资去向。这种金融压抑在中国主要造成了民间金融市场的发展，非法集资盛行。
　　P2P网贷在中国的迅速发展，在某种程度上已经改变了P2P网贷的典型模式，发生了中国化变型。这一变型主要表现为：
　　(1)借款的主要类型不是个人的消费信贷，而是中小企业的生产融资，不是个人对个人、点对点的借贷活动，具有商业贷款的性质。
　　(2)基于中国的信用环境，很多P2P网贷平台发展出了线上和线下相结合的模式，线上吸引投资者，获取资金，线下寻找借款人，审核借款人的信用。这使得P2P网贷的成交成本大幅度增加，中国P2P网贷的利息水平相对较高。
　　(3)为了吸引更多投资者和资金加入，很多中国的P2P网贷平台为投资者提供本金和收益担保安排。这使得信用风险集中到提供担保的担保机构身上，公众投资人没有动力去审核挑选借款人而完全依赖担保机构的信用，对公众投资人保护的核心也在于对担保机构的监管。
　　(4)有些P2P网贷平台还通过拆分债权或者拆标，实现了期限转换。在这种交易模式中，借款双方并不直接发生债权债务关系，而是由与平台紧密关联的第三方个人先行放贷，再将该债权拆分成期限不同、金额不同的份额出售给投资人。在这种模式下，借款需求通过网贷平台实现了期限转换，存在期限错配、金额错配的情况，可能引发流动性风险。

　　中国P2P网贷的非法集资类型

　　P2P网贷的典型模式尽管符合非法集资的特征，但在中国金融压抑的政策下，基于个人对个人、点对点的借贷模式，投资者承担的风险有限，还处于可控的状态。因此，尽管P2P网贷符合非法集资的特征，也不妨在适度监管的前提下，对P2P网贷的发展先等一等、看一看。
　　但中国的P2P网贷除了典型模式之外，还有众多变型，其中有些更是符合非法集资的特征，需要得到特别监管。概括起来，在P2P网贷中这些具有重大风险的非法集资，主要表现为三类，而P2P平台公司在其中都需要承担责任，或者是非法集资的共犯，或者直接构成了非法集资的主体。
　　借款人借助P2P网贷平台非法集资
　　对于网贷平台来说，应当在交易结构设计上安排一定的限制，以避免借款人直接构成非法集资犯罪，具体包括：单一自然人借款的金额应当限制在20万元以下，可以投标该借款的投资者应当有人数上限——不超过30人；单一单位借款人的金额应当限制在100万元以下，可以投标该借款的投资者人数限制为不超过150人。
　　虽然这种安排并不能保证借款人不构成非法集资犯罪，甚至在行政监管层面上，借款人还是可能满足非法集资的界定条件，但至少说明网贷平台对借款人的非法集资活动做到了一定的防范，并非故意或者放任非法集资犯罪活动的发生，从而因为不具有共同犯意而避免被认定为非法集资的共犯。
　　网贷平台自融资金，直接成为集资者
　　实践中，非法集资活动一直受到严厉打击，而P2P网贷则因为是新生事物，监管机构并未对其设置任何准入门槛和监管措施，因此，很多缺少资金的人干脆就自己设立P2P网贷平台，作为自己融资的工具。设立者通过在自己的网贷平台上发布虚假的借款信息，获取投资者的资金，但主要用于自身的生产经营，这被称为P2P网贷的自融模式。这种模式下，P2P网贷平台只是非法集资者的工具，主要功能是将原来赤裸裸的非法集资活动伪装成所谓的互联网金融创新，非法集资的性质并没有发生任何改变。
　　网贷平台成为吸收公众资金的金融中介
　　网贷平台还可能构成另一种典型的非法集资类型，就是网贷平台自己归集资金用于投资，成为一种准金融中介。
　　另外，也有相当数量的地下钱庄等非法经营机构可能借助于P2P网贷平台来获取资金，以及本来不允许获取公众资金的小贷公司、典当行等专业放贷公司通过P2P网贷平台来获取公众资金。这些都突破了金融监管的底限。比较典型的是已经受到银监会批评的信托100网站。

　　对P2P网贷的非法集资性质应该适度容忍

　　非法集资，是指未经批准，向社会公众募集资金。
　　对非法集资，我们应该区分刑罚标准和行政监管标准。非法集资首先是违反金融监管要求而向公众募资的活动，只有具有一定的社会危害性时才会构成犯罪。对非法集资的打击也区分为行政监管和刑罚两个层面。从行政监管的角度来看，界定非法集资活动时的核心要素只有两个：集资性质、面向社会公众。
　　刑罚是对具有严重社会危害性的违法行为的惩处，具有法定性，不可轻废，必须严格依法执行。而金融行政监管的目的是维护金融秩序的稳定，只要能够控制风险，对于一些金融创新活动，监管者则可以采取适当容忍的态度，允许其适度发展。对P2P网贷，我们就应该采取后一种适度容忍的监管态度。

　　对P2P网贷的监管建议

　　在中国目前金融压抑导致小微金融不发达的情况下，P2P网贷能够弥补正规金融的不足，为社会提供有益的金融服务，因此，可以在风险可控的模式下适当发展P2P网贷。
　　合法的P2P网贷模式
　　具体而言，在中国应该发展两种P2P网贷：
　　一种是私募性质的P2P网贷。在这种网贷模式下，网贷平台需要对投资者身份进行审查，确定其符合合格投资者的标准。严格来说，这种网贷模式不是P2P网贷，而是属于私募模式，因为资金提供方不来自社会公众，而是来自合格投资者。合格投资者能够自己保护自己，不需要法律为其提供特别保护，因此本模式不涉及非法集资问题。
　　另一种是提供小微金融服务的P2P网贷。如将典型的P2P网贷模式限制于小微金融的范畴，只为个人和中小企业提供小额借款服务，这样做虽然形式上不合法，但具有社会合理性，可以为金融监管者所容忍。在现阶段，按照最高法和最高检对非法集资犯罪追诉标准的要求，网贷平台应当限制借款人的金额和每笔借款的投资者人数，以免构成非法集资犯罪。
　　如何监管P2P网贷
　　P2P网贷平台还需要受到一定的监管，因为毕竟是在吸收公众资金。不过此类监管的核心应当是控制风险的大规模积聚，对P2P网贷的业务模式给予一定的限制。对那些非法集资风险巨大的P2P网贷商业模式，应当坚决打击。对于典型的P2P网贷模式，则应当通过豁免，允许其在风险可控的情况下得以健康发展。
　　不过，即使是典型的P2P网贷模式，从理论上分析也构成了向公众发行证券。对这一公开发行证券行为是否需要监管，或者怎么监管，则可以有所调整。传统证券公开发行的监管模式强调发行许可和强制信息披露制度，但在P2P网贷中，借款人每笔借款金额很小，履行发行许可和强制信息披露制度的成本很高，经济上完全不具有可行性。
　　在控制风险的思路下，中国未来构建的P2P网贷监管应当从以下几个方面着手：
　　一是监管者应当对那些容易聚集非法风险的P2P网贷模式坚决打击取缔；引导P2P网贷在中国走向健康发展之路。
　　二是为了防止P2P网贷平台非法集资风险的聚集，监管者必须获取相关信息，并且履行一定的监管职能。因此，P2P网贷平台应当备案，并定期向监管机构提供报告，以便监管者及时掌握情况。
　　三是建立客户资金独立存管制度，要求P2P网贷平台应当将客户资金交予独立第三方存管。至于是否要求P2P网贷平台具备最低资本金或者设置准备金要求，以及其他一些更多监管要求，则还可以再观察一段时间再说。
　　(作者为北京大学法学院教授)