●为了防止权利人在其标准必要专利许可市场上滥用其市场势力，特别是收取不合理的许可费，标准化组织一般会在专利纳入标准之前，要求权利人承诺按照FRAND的条件将其必要专利许可给所有制造、使用或销售相关产品的人，即权利人必须以公平、合理和无歧视的条件进行授权。
　　●考虑到产品的最终销售和生产商应当获得的经济利益，一个占主导地位的观点是，一个产品的专利权人所收取的累计许可费率不应超过该产品销售价的10%，否则就是对生产商的巧取豪夺。
　　●在WCDMA产品上，高通一家收取国内终端厂商销售额的5%；在LTE产品上，收取销售额的4%。再加上其他必要专利的所有权人的收费，我国手机行业的生产企业多年来挣扎在盈亏线上。
　　●国家发改委目前调查中的高通公司案，将不仅对中国的市场竞争和中国的无线通信设备企业会产生重大影响，而且对全球的无线通信设备技术市场和全球的反垄断执法产生重大的影响。

图为今年2月在巴塞罗那举行的世界移动通信大会上的高通展区。　                    资料照片

　　技术标准一般指企业为进行一定产品生产或者为进入市场而在涉及产品质量或者安全等方面必须达到的一定技术要求。技术标准是一种强制性的技术要求，因为当一种产品或者服务实现了技术标准化的条件下，没有达到标准的产品或者服务就不可能进入市场，或者即便进入了市场也不可能销售出去。
　　标准化为消费者带来的好处有目共睹，例如不同厂家生产的同类产品可以实现相互兼容。标准化也可给生产企业带来巨大的好处，例如有助于企业扩大规模经济、降低价格、改善质量、提高企业竞争力。标准化也有助于推动企业的创新活动，从而有助于市场竞争，例如同一标准下的产品可以更好地开展质量竞争、价格竞争、服务竞争等。
　　然而，在另一方面，技术的标准化也可能会产生违反反垄断法的问题，即专利所有权人可能凭借其标准必要专利剥削交易对手，或者妨碍技术创新和新的市场进入。我国近年来已经出现了这样的案件，例如国家发改委目前调查中的高通公司案。这些案件说明，反垄断法是遏制滥用知识产权行为和维护市场公平竞争的重要法律武器。

　　标准必要专利权利人不应获得“劫持的价值”

　　当一个专利技术被纳入了标准，由此便会产生相应的“锁定效应”，即与该专利相关的技术竞争在标准覆盖的范围被排除，相关产品的生产商须得使用被纳入标准的专利，这个专利由此也被称为“标准必要专利”(SEP)。如果标准得到了广泛实施，如成为一个行业的法定标准或者事实标准，纳入标准的必要专利就会在其许可市场占支配地位。
　　以IDC和高通公司在2G/3G/4G无线通信主流标准所持有的必要专利为例。由于这些标准涉及国际电信联盟(ITU)对国际频谱资源的统一分配，且需要各国政府的协调和批准，全球几乎所有的国家就都采用这些标准。在这种情况下，纳入这些标准的SEP就当然占市场支配地位。正如欧盟委员会在其最近作出的关于三星公司案的决定中指出的，鉴于三星公司在其UMTS标准必要专利许可市场占百分之百的份额，从而就可以认定三星公司在其UMTS标准必要专利许可市场上占支配地位。　
　　为了防止权利人在其标准必要专利许可市场上滥用其市场势力，特别是收取不合理的许可费，标准化组织一般会在专利纳入标准之前，要求权利人承诺按照FRAND的条件将其必要专利许可给所有制造、使用或销售相关产品的人，即权利人必须得将其专利以公平、合理和无歧视的条件进行授权，不得无正当理由拒绝许可，不得无正当理由实施差别待遇，也不得无正当理由进行搭售或附加其他不合理的交易条件。
　　FRAND的承诺一方面可以使权利人大大拓展其专利技术的市场，由此使他们有机会获得一个合理收益；另一方面，这个承诺也是对权利人的约束，即他们不得滥用其通过标准必要专利而获取的垄断势力。正如美国第七巡回法院的法官波斯纳指出的，“FRAND承诺的目的是将专利权人的许可费请求限制在专利本身所内涵的价值范围，这种内涵价值应当区别于专利成为标准必要专利后而产生的额外价值，即劫持了的价值。”
　　实践中，如果权利人违背了他们向标准化组织所作的FRAND承诺，一般是拒绝许可、歧视性定价、不公平定价以及搭售等行为，这些都是各国反垄断法所禁止的行为。
　　[案例]深圳中院和高院在华为诉IDC公司一案的判决中指出，IDC作为标准必要专利的所有权人，在标准必要专利使用费的谈判中，违反公平、合理和无歧视的原则，实施了过高定价、歧视性定价和搭售等滥用市场支配地位的行为，违反了中国反垄断法，从而应承担相应的民事侵权法律责任。
　　[案例]韩国公平交易委员会曾在2009年对美国高通公司作出罚款2600亿韩元(约合人民币13亿元)的决定，主要理由是高通公司凭借其在CDMD手机芯片市场的支配地位，在韩国收取了不合理的技术许可费。
　　据媒体报道，国家发展和改革委员会当前调查的高通公司案主要是公司涉嫌在中国市场存在以下问题：(1)以整机作为计算许可费的基础；(2)将标准必要专利与非标准必要专利捆绑许可；(3)要求被许可人进行免费反许可；(4)对过期专利继续收费；(5)将专利许可与销售芯片进行捆绑；(6)拒绝对芯片生产企业进行专利许可；(7)在专利许可和芯片销售中附加不合理的交易条件等。鉴于高通公司在全球无线通信设备技术市场的影响力，这个案件将不仅对中国的市场竞争和中国的无线通信设备企业会产生重大影响，而且对全球的无线通信设备技术市场和全球的反垄断执法产生重大的影响。

　　收取多少专利许可费是公平合理的

　　实践中，标准必要专利的所有权人如果违反FRAND的承诺，那会出现形形色色的滥用知识产权的行为，如国家发改委对高通公司调查的七种行为。这些行为大多涉及专利许可费，即专利权人通过各种不正当的方式，不合理、不公平地提高自己所收取的许可费。
　　可以结合一个案例，主要讨论标准必要专利权人以最终产品作为计算许可费基础的方式，这也是人们在高通公司案中最为关注的问题。
　　[案例]2013年4月，美国西雅图华盛顿地区法院对微软诉摩托罗拉一案所作的判决，是涉及标准必要专利许可费的一个重要案例。在这个案件中，摩托罗拉拥有Xbox游戏机两项标准中的专利，一项涉及Wifi的802.11标准，另一项涉及视频编码的H.264标准。就WiFi标准来说，摩托罗拉在这个标准纳入的3000项必要专利中占11项。然而，摩托罗拉向微软公司许可这些标准必要专利的条件是，微软必须向其支付Xbox游戏机产品售价的2.25%。
　　法院认为，这个许可费太高了，不是一个公平合理的费用，应当大大降低微软作为被许可人向摩托罗拉支付的专利许可费。其结果是，这个判决之前，摩托罗拉向微软收取的Xbox游戏机专利许可费是40亿美元/年；这个判决则将这笔费用降至180万美元/年。如果以Xbox单机计算，微软在判决之前支付的许可费是6-8美元/台，判决后则为0.03471美元。许可费金额在判决前后的巨大差别说明，法院认为摩托罗拉向微软收取的这个专利许可费太不公平了，是一种滥用市场势力的行为。
　　尽管美国法院在上述案件大大降低了必要专利许可费，但也难以使人信服这就是一个“合理”的费用。今天，人们对标准必要专利按照最终产品售价的比例收取许可费的方式存满了忧虑。
　　例如，一台笔记本电脑大约要纳入250个标准，假定一个标准纳入大约3000项必要专利，每项必要专利收取终端产品一定比率的许可费，这些累积起来的许可费将在终端产品的价格占到相当大的比率。美国法院在微软诉摩托罗拉一案的判决也指出，“至少有92家实体拥有802.11标准的必要专利。如果大家都像摩托罗拉那样要求那么高的许可费，即许可费占到终端产品价格的1.15%-1.73　%，那么单就实施802.11标准的许可费就会超过整个产品的价格。因此，这个许可费不是一个合理的价格，它不可能实现FRAND承诺的目的，即通过公平、合理和无歧视的许可而广泛地推行这个标准。”法院还指出，“如果权利人都像摩托罗拉一样索取那么高的价格，这个终端产品就会因为价格太高而不能在市场销售出去。”
　　智能手机的专利许可也同样存在着上述问题，且有过之而无不及。据业界专家报告，“假定一部智能手机的售价是400美金，器件的成本大约是120美金。这里除了基带芯片，还包括显示器、NAND闪存、应用程序处理器、DRAM、GPS、触摸控制器、电源等等，其中手机的蜂窝移动功能是由10-15美金的基带芯片实现的。然而，这些必要专利的所有权人仅针对蜂窝移动功能所宣布的许可费就达到了60美金。”还有人指出，在4G手机领域，标准必要专利所有权人累计的许可费率可能达到手机销售价格的25-30%。
　　其实，考虑到产品的最终销售和生产商应当获得的经济利益，一个占主导地位的观点是，一个产品的专利权人所收取的累计许可费率不应超过该产品销售价的10%，否则就是对生产商的巧取豪夺。1999年，欧洲电信标准化协会(ETSI)的一个工作组发布过关于3G无线通信领域使用知识产权的报告。报告指出，3G智能手机所纳入的标准必要专利的所有权人收取的最高累计许可费率(maximum　cumulative　royalty　rate)应该是个个位数，且很多被调查的企业认为，5%就已经是一个比较高的数字。爱立信、诺基亚、DOCOMO等公司在2002年还达成了一个协议，一致同意按照各自的标准必要专利在WCDMA标准所占的比例收取许可费率，目的是使这个累计许可费率控制在一个个位数的范围，且要努力控制在5%的范围内。　

　　高通许可费应按照单个芯片而不是最终产品价格来决定

　　人们特别关注的是高通公司就其标准必要专利收取的许可费率。
　　高通收取的专利许可费主要有两种，一种是按其许可的专利收取许可费(license　fees)，另一种是按其专利产品的最终销售价提成的许可费(royalties)。就从按照产品销售价提成的专利许可费来说，高通明知道人们关于无线通信必要专利许可费率的看法和主张，也明知道业内人士对必要专利最高累计许可费率的基本观点，但它一直坚持以大大高于其他专利权人的幅度收取其必要专利的许可费。据国内业界反映，在WCDMA产品上，高通一家收取国内终端厂商销售额的5%；在LTE产品上，收取4%的销售额。人们可以想见，高通公司一家企业就收取了5%的许可费率，如果其他必要专利的所有权人也像高通公司一样来主张自己的专利许可费，这个终端产品售价的百分之几十就得用于支付专利许可费。其结果就是，我国手机行业的生产企业多年来挣扎在盈亏线上。据称在2013年，全国手机企业的平均利润不足0.5%。
　　公平地说，一个标准必要专利一般只涉及与该标准相关的某个零配件，比如计算机或者手机中的WiFi，那么权利人就应当基于这个WiFi的价格收取专利许可费，而不应当基于作为最终产品的计算机或者手机的价格收取费用。因为在后一种情况下，这个标准必要权利人会侵占这个整机的其他零部件的价值，从而被视为是对整机产品的“征税”。
　　[案例]欧盟委员会曾在Rambus一案的决定中指出，许可费应按照单个售出的芯片而不是按照最终产品的价格来决定。即便这个芯片被用于其他产品，芯片的价格就是芯片的价格。
　　美国联邦贸易委员会也曾表达过相同的观点，即如果扩大专利许可费的计算基数，这将不可避免地提高了这个专利许可费，即权利人对整机产品中不涉及其专利的部分也收取了费用。　

　　高通的许可费涉嫌“以不公平的高价销售商品”

　　有些专利权人坚持认为，许可费应以含有使用了标准必要专利的零部件在内的整机产品的价格来计算，还有人甚至说这是行业惯例。
　　如果我们从设立FRAND承诺的意图来分析，这种许可费的计算方式明显不公平，不合理，即权利人事实上违背了自己关于FRAND的承诺。另一方面，即便专利权人按照最终产品的一定比例收取许可费，基于FRAND的承诺，它不仅应考虑其专利技术对标准贡献的大小，对最终产品贡献的大小，而且也应当考虑被许可人实施其专利后所获得的利润。也就是说，合理的专利许可费不仅应当考虑专利权人的合理收益，而且也得考虑生产商的经营活动应当获得一个合理的回报，考虑到最高累计的专利许可费率应当在专利权人之间有一个合理的分配。
　　如果专利权人凭借其标准必要专利一意孤行地收取不合理的许可费，而不考虑累加许可费的问题，也不考虑生产商能否获得合理利润的问题，这只能被视为将其必要专利作为杠杆在巧取豪夺，从而就违背了自己以公平合理条件许可其必要专利的承诺。
　　当然，这种情况的发生如果是被许可人心甘情愿地接受，这可以适用合同自由原则。然而，如果有证据显示，不合理的条件是许可人凭借其标准必要专利在滥用其市场支配地位，那就得依据反垄断法来禁止这样的行为。我国《反垄断法》第17条明确规定，禁止具有市场支配地位的经营者“以不公平的高价销售商品”。这就是说，当一个专利成为标准必要专利的情况下，权利人无正当理由拒绝许可或不以公平、合理的条件实施许可，专利权就可能被实施强制许可。