■从法律上，政府与融资平台公司是两个法律主体，融资平台公司的债务原则上不应当由政府承担，融资平台公司的债权人只有依据特定的法律制度才能要求政府去清偿融资平台公司的债务。
■从法理上和维护地方政府及融资平台公司信用、维护社会稳定角度来讲，应当适用法人人格否认制度，让地方政府连带清偿融资平台公司债务。
■此外，依据关联交易制度、股东出资制度、担保制度的法律规定，地方政府都应该为其行为承担相应的经济责任。
据报道，审计署对地方政府性债务的审计结果将于近日公布，这将对中国未来地方政府性债务的管控提供有力的数据支持。根据国务院办公厅2011年颁布的《地方政府性债务审计工作方案》，审计的范围主要包括三类，一是地方政府负有偿还责任的债务，二是地方政府负有担保责任的债务，三是其它相关债务。在本次审计中，我们预计审计的范围应该是这三类。从方案的内容来看，这三类债务中均包含政府融资平台公司所负债务，事实上，本次审计中最受关注的就是政府融资平台公司所产生的政府性债务。
虽然，为全面摸清地方政府可能承担的债务风险，此次审计也会将所有政府融资平台公司所负债务均纳入政府性债务之列。但是从法律上，政府与融资平台公司是两个法律主体，应当责任自负，融资平台公司的债务原则上不应当由政府承担,融资平台公司的债权人只有依据特定的法律制度才能要求政府去清偿融资平台公司的债务。显然,从审计的角度，由于政府融资平台公司设立背景、经营状况、运作模式等存在很大的差异，审计署很难从法律上做精确的判断。
从整体上来讲，政府承担融资平台公司债务主要基于以下法律制度：
依公司法人人格否认制度 政府应连带清偿融资平台债务
融资平台公司一般都是按照《公司法》进行登记的，或登记为国有独资公司，或登记为多个股东的有限责任公司。公司独立法人人格制度和有限责任制度是公司制度的基石，能够将其责任限定在出资义务范围内，限制股东的投资风险，从而促进了公司制度的蓬勃发展。
但是，有的股东（尤其是控制股东）滥用公司法人独立人格，以公司名义对外进行交易，却将利益归于自己，在存在责任时又以法人独立人格为由规避其责任，最为突出的就是“皮包公司”。为了规制这种现象，我国《公司法》大胆引进了法人人格否认制度，也叫“揭开公司面纱”、“股东直索责任”等，即在特定情形下，债权人可以突破公司法人独立人格和股东有限责任制度，让股东或者实际控制人承担清偿债务的责任。在作判断的时候，实务界通常从人格混同、财产混同、业务混同，综合进行认定。
在一些地方，融资平台公司和政府部门（例如招商引资部门）经常存在一套人马，两块牌子，相关人员往往既是政府官员，又是公司职员，公司董事会、监事会未实质成立，形同虚设，人格混同是容易认定的。公司运营和发展受地方政府控制，公司的财产作为政府部门的小金库，政府随意使用，其财产混同也不难认定。公司的业务与政府部门的业务往往也很难区分，同样都是为地方发展筹措资金，业务混同亦不难认定。从后果上来看，这种混同确实损害了公司债权人的利益，因为公司融来的资金，被政府占有和使用，公司用于清偿债务的财产减少。因此，对于一些融资平台公司，适用法人人格否认规则不存在任何理论上的障碍。
《公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这是对一人公司所作的特别规定，因为一人公司滥用法人独立人格的情形非常普遍。实际上，我们认为地方政府设立的融资平台公司作为国有独资公司也是一人公司的一种，在理论上也不应有别于一般的一人公司，然而遗憾的是《公司法》规定国有独资公司不适用一人公司一节的规定。
由于司法实践中对公司法人人格否认的适用并不多见，而当司法机关面对的是融资平台公司和地方政府的时候，其适用难度不言而喻。但是，从法理上和维护地方政府及融资平台公司信用，维护社会稳定角度来讲，适用法人人格否认制度，让地方政府连带清偿融资平台公司债务是无可争议的。
依关联交易制度 政府损害融资平台利益应赔偿
《公司法》第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这是公司法对关联交易规制的规定。对于关联关系，依据《公司法》的规定，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。关联交易制度的宗旨是防止关联关系人利用对公司的控制或对公司业务的参与，无偿或者以不合理价格取得公司财产。
众所周知，融资平台公司设立主要是缓解地方政府民生压力和财政压力，平台公司所借银行、信托款项往往直接或间接为政府所用。因此，所有的平台公司融资行为基本上都应受到关联交易的规制。
依据《公司法》的规定，关联交易并不当然无效，也并不当然产生政府债务。政府对融资平台公司进行赔偿的前提是关联交易构成不正当的利益输送，如果关联交易中，融资平台公司获得了对价，且对价是公允的，那么就应当认定政府不承担融资平台公司的损失赔偿责任。
但是，在现实中，政府与融资平台公司符合支付合理、公允对价的情形非常少见，普遍存在的是侵害融资平台公司利益的关联交易。例如，融资平台公司融到资金后，将款项借给政府，政府使用时没有利息的约定，而融资平台公司却要支付相应的利息。又如，地方政府控制平台公司，利用融资平台公司举债建设办公大楼或购入办公用品等，然后低价从融资平台公司受让，这样操作损害融资平台公司及债权人的利益，政府应当赔偿融资平台公司的损失。
依股东出资制度 政府对出资不实等须担责
我国《公司法》实行的是法定资本制原则，具体表现是，股东对公司的出资必须真实，非货币出资必须履行评估程序，出资后不得抽逃出资，公司在减资时有严格的程序要求。如果不履行出资义务，或履行出资义务后抽逃出资，应当承担补足出资的义务，并应当承担赔偿公司损失。
从融资平台公司成立的目的来看，融资平台公司具有抽逃出资或虚假出资的原始动力。试想，地方政府因为缺钱才成立融资平台公司，怎么可能用真金白银去成立融资平台公司呢？
现实中，融资平台公司的设立主要是以当地的桥梁、道路、公园等固定资产及土地使用权等作为非货币出资，但由于监管不力原因，往往存在同一固定资产或土地使用权设立不同公司，实际上是一种变相的抽逃出资行为。地方政府出资的非货币财产往往具有公益性，例如公园，这类财产根本不具备流转的可能性，无论其评估的价值多高，都很难成为可用于清偿公司对外负债的财产。地方政府在注册成立融资平台公司的过程中对土地使用权及其他固定资产的评估往往会出现虚高的情况，甚至有的地方政府利用已经成立的融资平台公司的银行贷款成立新的融资平台公司，这些都是出资不实或抽逃出资的表现。
依担保制度 政府应为其过错承担一半责任
所谓的地方政府负有担保责任的债务，我们认为从法律上来讲，如果地方政府负有担保责任的债务其担保的是融资平台公司的债务，这种划分或认定在法律上本身就是一个伪命题。我国《担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”显然，地方政府为融资平台公司担保的债务不是法律规定的例外情形。从《担保法》的角度上来讲，即便地方政府的所谓担保能够从法律上认定，产生的也是赔偿责任，而非担保责任。我们可以对地方政府出具的函件分而论之：
承诺函、安慰函的问题
地方政府为帮助融资平台公司获得银行贷款或进行其他类型融资时，为保证融资成功，往往会向债权人发出所谓承诺函、安慰函等，内容往往为融资平台公司所欠债务，政府将负责处理（注意，不是偿还），确保投资方不遭受损失。问题在于，依据最高人民法院在2005年就佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷一案所作的判决，与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。依照该判决的精神，地方政府如果出具的是上述内容的承诺函和安慰函，不需要承担任何责任。
担保函的问题
如果地方政府对融资平台公司的债务作出了明确的担保，前文已述，其担保行为无效，但地方政府并不是不承担任何责任。《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法司法解释》第七条进一步明确：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承认民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”显然，地方政府与债权人在担保无效的问题上明显都存在过错，地方政府仅需就平台公司不能清偿部分承担不超过二分之一的责任。
事实上，从维护金融稳定和地方政府信用的角度来讲，无论是承诺函、安慰函，还是明确的担保函，我们认为地方政府性债务审计中将类似债务进行统计无疑是一个极为明智的决定。
此外，我们提醒审计部门，在审计中应特别关注另外一种情形，即地方政府并不是通过融资平台公司融资，而是通过普通的国有独资或国有控股公司融资。如果普通国有独资公司或国有控股公司的公司治理或对外债务存在上述制度适用情形，也应列入政府性债务。从已有的文件来看，我们看不出审计部门充分关注了这一问题，我们认为，这也是不得不正视的问题。
总的来说，如果审计署将所有融资平台公司的对外债务均纳入政府负有清偿责任的范围，将政府出具的担保函、安慰函、承诺函以及政府作出的财产担保行为均纳入审计范围，其统计得来的数据应当是高于从法律上讲政府有义务承担的责任范围。如果在此情况下，审计机关对地方政府性债务问题表现出乐观心态，那么，作为法律人，我们会比审计机关更加乐观。
（作者单位：北京市朝阳区法院）