●在本案中，微软软件产品在香港与内地的售价相差如此之大，如果微软不能解释这些差价来自哪里，其行为就有可能构成垄断定价。
●洋品牌在中国实施“双重标准”，不能一概而论地直接贴上违法的标签，而需要个案分析，在必要时启动恰当的规制工具。
●反垄断法不是价格管制工具，自由定价权是企业经营自主权的核心内容之一。仅仅因为企业定价高就以反垄断法横加干涉，堪比杀掉会下金蛋的鹅，企业创新动力有可能被严重挫伤。
●但在客户或消费者尚能承受或别无选择时，垄断企业或支配企业就通过制定高价、区别定价，损害消费者利益，反垄断法则不应大开其门。
微软公司在中国内地的软件销售价格过高，早已备受病诟。但微软的此举是否违法，法律上也不易定论。近日，广州锦兴纺织漂染有限公司起诉微软滥用市场支配地位在华高价销售软件，获得不应获得的垄断利益。反垄断法能否给出判断。
今年11月21日，广州锦兴纺织漂染有限公司向广州市中级人民法院提交了针对微软的反垄断民事诉讼起诉书。锦兴诉称，微软系列软件在中国内地市场售价畸高于香港售价，微软涉嫌滥用市场支配地位过高定价，获得不应获得的垄断利益。
锦兴是位于广州番禺的一家制造业企业。2002年其香港母公司曾购买微软正版软件，其后一直与微软协商授权其大陆子公司使用，但未能成功。锦兴遂在其办公电脑中使用了盗版微软软件。
2010年，广州市文化执法总队在接到微软投诉后对锦兴进行了处罚。之后微软要求锦兴按微软规定的价格和数量购买微软正版软件，但锦兴希望以合理价格购买较少数量的正版软件。双方沟通失败，微软冻结了锦兴销售账户，于今年3月向广州市南沙区人民法院提起知识产权侵权诉讼，向锦兴索赔470万元人民币，并要求锦兴按微软规定的数量和价格购买正版软件。
11月1日，锦兴在南沙法院庭审过程中对微软提起反诉，指控微软涉嫌滥用市场支配地位实施地域性价格歧视。一周后，南沙法院通知锦兴公司可以到广州中院另行提起对微软的反垄断诉讼，但双方的知识产权纠纷案仍在南沙法院审理。
锦兴代理律师披露，争议产品在内地和香港价差巨大，比如，微软SQLSvrEntCore2012产品，在香港两套售价21万多元，在内地一套售价为27万多元。据悉，广州中院已受理此案。
各国反垄断法通常不禁止企业具有市场支配地位，但禁止占支配企业实施滥用市场支配地位的行为，即以维持或加强市场地位为目的而运用市场力量排除或限制竞争，或以谋求垄断利润为目的而损害其他经营者或消费者利益的行为。
尽管对滥用市场支配地位的行为进行规制是反垄断法的三大支柱之一，各国反垄断实体规则和执法实践对滥用市场支配地位行为的界定和处理不尽相同。反垄断法应该如何理性规制支配企业的定价行为是极富争议性的问题之一。
欧盟和美国反垄断法对待支配企业定价行为的态度上就存在着较大差异。欧盟反垄断法明文禁止支配企业“直接或间接强加不公平的购买或销售价格”。而美国反垄断法没有关于不公平定价的明文规定。美国反垄断理论界和实务界一般认为，法院不是价格和其他合同条款的监管者，除非垄断企业通过价格手段创造或加强其垄断力量，否则法院不应干预企业的定价行为。
我国《反垄断法》第17条禁止具有市场支配地位的经营者以不公平的高价销售商品或以不公平的低价购买商品。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》指出，对于被诉滥用市场支配地位行为，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。
根据上述法律和司法解释，在本案中，如果锦兴能够证明微软在相关市场内具有支配地位，并证明争议产品在中国内地市场的售价畸高，微软将承担举证责任以反驳其具有市场支配地位，并对以争议产品价格具有公平性进行举证。
暂不考虑市场界定和支配地位认定的不确定性，在具体案件中认定某一价格是否构成不公平的高价或低价绝非易事。该认定过程通常依赖于确定“竞争性价格”，即确定在有效竞争市场条件下应有的价格水平。而产品的经济价值需要考虑个案情形并结合非成本因素方有可能确定，其中所涉及的法律和事实问题曾令发达反垄断司法辖区的律师、经济学家、法官倍感棘手。
在本案中，仅仅依据软件产品在不同地域市场的差别定价这一事实并不能直接认定微软违反了《反垄断法》第17条，问题的关键在于定价是否“公平”。《反垄断法》生效以来，国家发展和改革委员会和我国法院尚未在具体案件中明确何种情形将被认定为构成了不公平的高价或低价，本案相关人因此无法参考和借鉴既往案件。
值得注意的是，国家发改委《反价格垄断规定》提供了评估支配企业的定价行为的思路。该规定指出，认定“不公平的高价”和“不公平的低价”应当考虑的因素包括：销售价格或者购买价格是否明显高于或者低于其他经营者销售或者购买同种商品的价格；在成本基本稳定的情况下，是否超过正常幅度提高销售价格或者降低购买价格；销售商品的提价幅度是否明显高于成本增长幅度，或者购买商品的降价幅度是否明显高于交易相对人成本降低幅度；以及其他需要考虑的相关因素。
简言之，《反价格垄断规定》采用了产品比较法和成本加合理利润比较法，但这并不能降低在具体案件中认定价格公平性的难度。显然，成本加合理利润比较法并不能适应知识密集型高科技行业的实际情况。产品比较法与本案的相关度也不高。
在本案中，锦兴指控微软过高定价的主要事实依据是争议产品在中国内地和香港的差别定价。这实质上涉及到《反价格垄断规定》未明确采用的空间比较方法，即，当一种产品或服务在相关市场找不到竞争性的产品或服务时，可以将该产品或服务的价格与其在其他地域市场上的价格相比较，以认定相关支配企业的定价是否构成了滥用支配地位行为。
关于空间比较法，本案相关人有可能从欧盟判例法中寻求指引。比如，欧洲法院在Lucazeauv.SACEM案中曾指出，如果一个支配企业所提供的服务的价格明显高于该服务在其他成员国的价格，且这种比较的结果并非偶然，这种价格差异应被视为是滥用市场支配地位的表现。但在这种情况下，该企业可以通过相关成员国之间的客观差别说明该价格差异的合理性。进一步参考欧洲法院在DeutscheGrammophonv.Metro案中的理据，如果争议软件产品在中国内地和香港存在显著价差，且这种显著价差无法根据任何客观标准加以正当化，这就可能成为认定滥用支配地位过高定价的决定性因素。
正如南开大学法学院许光耀教授已指出的，软件产品与其他产品不同，其成本主要来自于研发，对于不同的地域市场，不存在生产、运输等造成成本不同的原因。在本案中，微软软件产品在香港与内地的售价相差如此之大，如果微软不能解释这些差价来自哪里，其行为就有可能构成垄断定价。
目前，洋品牌在中国内外价差显著的现象普遍存在，有时还伴有质量不一的问题。这种从价格或质量上区别对待中国和国外消费者的行为被称为“双重标准”。
今年10月，北京市工商局对耐克公司在同款篮球鞋进入中国市场时抬高价格、降低品质侵害中国消费者权益的行为处以487万元的罚款，成为我国工商部门针对跨国企业实施“双重标准”开出的首张罚单。
《人民日报》(海外版)评论《中国对“双重标准”说不》注意到，对于洋品牌国内外价差显著的现象，除了关税以及贸易、运输等方面的物流成本、渠道成本、营销成本等原因之外，在华跨国企业的市场策略对价差的影响不容忽视。而国内某些行业标准过低或过粗，缺乏精细化的评判，也给跨国公司执行较低的质量标准提供了温床。
针对洋品牌价格“高烧不退”的现象，婴儿有机奶粉生产商德国喜宝公司董事长和中国区总代理曾披露，中国是全球婴儿奶粉价格最高的地区之一，而流通环节过多是洋奶粉在中国零售价格高居不下的主要原因。在德国，奶粉产品可以从工厂直接发送到零售商。而在中国，目前基本不可能实现厂商直供。一罐洋奶粉从海外工厂进入到中国零售终端往往需要多达四个环节，四层渠道推高了50%的费用。
由此可见，洋品牌在中国实施“双重标准”的原因、表现和影响是多维度、多层次的。对于“双重标准”不能一概而论，直接贴上违法的标签，而需要个案分析，在必要时启动恰当的规制工具。
有律师指出，如果产品在国内外市场中采用同样的宣传却质量不一，该行为涉嫌欺诈，消费者可向相关部门投诉或诉诸法律，相关部门可以依据《消费者权益保护法》、《产品质量法》和《广告法》对虚假宣传的规定对企业进行追责。但由于国内外的市场定位及消费环境不同，品牌产品出现价差则难以追究。而微软被诉过高定价案的事实根据正是争议产品在中国内地和香港的显著价差。
关于微软产品中国内地内外价差的反对之声由来已久。早在2008年8月，董正伟律师就曾向商务部提交对微软的反垄断调查建议，指出微软涉嫌过高定价、差别定价、搭售或附加其他不合理交易条件等滥用支配地位行为，建议对微软课以罚款10亿美元。
另据报道，中央国家机关政府采购中心今年12月21日与若干中外软件企业签署合作协议，旨在进一步提升保障全国政府机关软件正版化工作的能力，为政府用户提供更高性价比的软件产品和服务。签署合作协议的软件企业包括微软(中国)有限公司，各软件企业承诺向中央国家机关政府采购中心“正版软件采购网”的所有用户提供无差异价格和高性价比的软件产品和服务。这里的“无差异价格”似乎指的是对政府采购中心各用户之间无差异，政府采购中心是否会考察微软产品中外价差的问题不得而知。政府采购关涉财政资金的使用，而摆脱大规模盗版的恶名，中国非政府用户和消费者同样期待高性价比的正版软件产品和服务。所以，于公于私，微软被诉过高定价案均值得关注，应该有个说法儿。
必须澄清的一点是，反垄断法不是实施价格管制的合适工具，自由定价权是企业经营自主权的核心内容之一。在2004年Trinko案中，美国联邦最高法院曾指出，“拥有垄断力量并收取垄断高价这一事实之本身不但不违法，反而正是自由市场制度的一个重要元素。因为收取垄断高价能够减少创新和增长所带来的风险，至少能够在短期内收取垄断高价的机会吸引和激励着商业才干。”经济学研究则证明，区别定价能够影响投资或创新的边际利润，导致更强的投资或创新激励，因而影响长期福利效应。因此，仅仅因为企业定价高、利润高、实施区别定价就以反垄断法横加干涉堪比杀掉下金蛋的鹅，企业创新、投资和降低成本的动力均有可能被严重挫伤。
但另一方面，对于垄断企业或支配企业通过制定高价或区别定价(只要客户或消费者尚能承受、或别无选择)而最大化其利润、损害消费者福利的行为，反垄断法不应大开其门。何时需要规制、如何规制支配企业的定价行为是问题的关键所在。我国《反垄断法》是否应当并有能力追究微软的“双重标准”行为尚待观察。
微软被诉过高定价案对我国法院处理反垄断纠纷的能力提出了挑战，民事诉讼再次出现在中国反垄断法的最前沿。