在5月22日召开的国土资源部第13次部长办公会上,国土资源部部长徐绍史表示,要缩小征地范围,控制征地规模,积极稳妥推进缩小范围试点工作,让明显属非公益性的用地退出征地范畴。 让属于非公益性的用地退出征地范畴,这当然是一个值得欢迎的举措。但问题是,目前的《土地管理法》中,并不存在通过非征地方式开辟建设用地的途径。城市化所需要的建设用地只能从国有土地中获得,农民集体所有的土地无法直接成为建设用地,必须经由政府之手通过“征收”的方式将土地所有权从集体变为国有,然后再以“招拍挂”等手段将这些土地投入到各种不同的用途中。 《土地管理法》第43条规定:“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”这意味着,政府垄断了建设用地的一级市场,几乎所有建设用地都必须取之于国有土地。 正是政府对于建设用地的垄断,才使得所有矛盾都集中于政府——既然你垄断了征地,那发生问题之后当然得由你来承担责任。大规模的官民纠纷也就伴随这种供地模式产生,甚至有人认为这是转型时期最严重的社会问题。国土资源部要改革非公益用地的供地模式,当然值得欢迎,但问题是,今后如何改?我们该如何看待《土地管理法》第43条的规定? 在我看来,改革建设用地供地模式的一个可选择的办法,就是把目前由政府垄断一级市场的供应模式改为由农地的所有者向建设用地的需求者直接供应。好处在于减少了交易成本,因为减少了政府征收这一环节,就节约了很多基于征收产生的行政成本。同时,这种建设用地的供应模式也有利于集约用地:一个非常简单的道理,随着单位用地成本的提高,土地使用者的用地冲动就会受到遏制。 这个建议不仅在经济上划算,在法律上也可行。《宪法》第10条只是规定“城市的土地属于国家所有”,但并没有限制集体所有的土地的使用用途。在《土地管理法》第43条中,才有了“建设用地必须依法申请使用国有用地”的规定。但是,这样禁止集体土地进行非农开发是否与宪法的精神相一致?换句话说,建设土地是不是只存在于城市? 其实,目前这种由政府统一供应建设用地的模式也存有法律上的障碍。《宪法》和《土地管理法》都规定了“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”,这意味着征收和征用土地的前提必须是“公共利益”。实际情况是,并非所有征收都基于“公共利益”而产生,但新的国有土地的取得都基于征收。这意味着很多非“公共利益”用途的土地的取得方式在目前的法律上并没有依据。 那么,何为公共利益呢?法律上没有明确规定。不过《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条归纳了六种情形为“保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”,分别是:“(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。” 如果以上六种情形就是属于宪法和法律规定的公共利益,那么我们可以认为目前非公益性建设用地的取得存在着严重的合法性危机。解决之道就是增加非公共利益建设用地的取得途径,允许集体所有的土地成为建设用地,而不只是被征收成为国有土地之后方能成为建设用地。
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