“抵押应获集体所有人同意”的规定宜废止
但禁止土地承包经营权抵押之规定并非没有例外。《担保法》第34条第1款第5项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押”。《物权法》第180条第3项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押”。 但即便是荒地的抵押,仍有一道不易跨越的门槛,因为《担保法》第34条第1款第5项规定,抵押人抵押其所承包的四荒地承包经营权时,须经发包方同意。此外,国家土地管理局于1995年9月11日颁布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第4条,还进一步就此做出规定:“集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押须经被抵押土地的集体土地所有者同意,并出具书面证明。乡村企业集体土地使用权抵押的,集体土地所有者出具的同意抵押的书面证明应包括:在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地;征地费是否作为清偿资金等内容。集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。” 根据上述规定要求,在实践中一般都要求发包方须出具同意抵押的书面证明后方得进行抵押登记,但这经常成为设定荒地使用权抵押的障碍,因为法令要求集体土地所有者必须同意在抵押权实现时“按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地”,其目的应在于便于抵押权人(金融机构)实现抵押权以求偿。但是众所周知,征地补偿事项一向是非常难以协调的事项,集体土地所有人(即发包人),一般说来,非常不愿意轻易地出具同意集体土地使用权抵押的书面证明。 实际上,四荒地或一般土地使用权都是用益物权的一种,其附着在集体所有土地之上,实现四荒地或一般土地使用权抵押权时,并不影响集体土地所有权本身。此外,用益物权有一定期限,即便该四荒地或一般土地使用权,因为实现抵押权之故而更换承包人,但当该四荒地或一般土地使用权的承包期限到期时,相关集体土地仍能恢复至未承包前的法律状态。 国家土地管理局于1995年9月11日颁布《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》时,因其时《物权法》尚未出台,亦对土地所有权与用益物权之间的关系欠缺认识,再结合当时的整体社会发展现状,因而有如此规定尚可理解。但现今的相关法律支持与社会背景均有较大变化;在法律技术上,立法者还可以限制因实现抵押权而流转土地使用权的受让人资格。因此,相关对于四荒地或一般土地使用权权利人抵押应获得集体所有人同意,特别是在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地之规定,并无太大积极意义,均宜废止。
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