广受关注的“许霆案”近日经广州市中级人民法院重审作出一审判决，原审的无期徒刑被改判为有期徒刑5年。这一判决结果的“逆转”，体现了法院的依法慎重量刑和以人为本的司法精神，在案件定性方面得到了法学界和公众的普遍认可，量刑基本合理，但在强化司法权威、加强公民法制教育、最大限度实现司法效果和社会效果统一方面仍有不足。

虽然众议难平但构成盗窃罪已成共识

　　许霆的行为是否构成盗窃金融机构，是本案的争议的核心。许霆的律师在法庭辩护及对原审和重审判决提起上诉中，均主张许霆的行为不构成犯罪，而只是民事上的侵权行为。
　　从法律角度分析，构成盗窃行为的关键，在于行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征。盗窃罪的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上认为不被财物所有者、保管者等发觉的方法，暗中窃取财物的行为。行为人是否实际上已被发现，或因行为人在行窃时留下身份标识而事后被发觉等情况，均不影响“秘密窃取”的成立。
　　在本案中，不少人提出，由于许霆是用自己的银行卡和密码取款，不符合“秘密窃取”的特征。实际上，许霆利用银行ATM机程序出错之机多次恶意取款，就是自认为不会被当场发现。据许霆本人供述，他当时明知银行卡内只有170余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出错，然后连续取款170次、174000元。许霆表示当时认为“银行应该不知道”，事后由于“害怕银行找来”而逃走，这表明许霆实施行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的特征。
　　还有人提出许霆的行为应按侵占罪定罪量刑。刑法规定侵占罪是指将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而许霆所非法占有的是银行放在ATM机内用于经营的资金，并非他人的遗忘物、埋藏物，银行也没有委托许霆代为保管，许霆在法庭上所作的“替银行保管财产”的辩解实为狡辩。
　　也有人提出许霆的行为应定性为民法上的“不当得利”。不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致的债权债务关系发生的，民法上的不当得利与刑法上的侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但二者有本质的区别。比如抢劫的结果是不正当取得利益，但显然不同于民法上的不当得利。许霆第一次取款1000元，其账户实际仅扣款1元，其多取得的999元是在不知道ATM机出错的情况下取得的，属于不当得利。但之后许霆却基于非法占有银行资金的目的多次取款，已经成为一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为达到了危害社会的程度，触犯了刑法，就构成犯罪。
　　本案的另外一个争议焦点是ATM机是否属于“金融机构”。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等……”显然，ATM机是银行为客户提供自助金融服务的设备，机内储存的资金是其经营资金，盗窃ATM机内资金的行为当然属于“盗窃金融机构”。
　　中国政法大学刑事司法学院院长曲新久教授分析说，许霆以非法占有为目的，从银行的ATM机中恶意取款，数额特别巨大，构成盗窃金融机构罪无疑。

“无期”变“五年”重审量刑引发新争议

　　“盗窃17万元多元换来终身监禁”，是许霆案原审判决引起社会广泛关注的直接原因，公众普遍认为其行为和后果严重不对等，更有人把该判决与部分官员腐败案件的判决相对比，对法律和司法的公正性提出质疑。
　　许霆案原审判决过重成为法学界和公众的普遍认识。中国政法大学龙卫球教授分析，一审判决存在的问题，不在盗窃罪的认定上，而是在量刑的给予上，是机械适用法律的问题。机械地按照法律规定来看，原审判决是完全合法的，但显然没有考量许霆行为的社会危害性较小。
　　广州中院的二次判决确实也是考虑了许霆案的特殊情况。依照我国《刑法》第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定，对许霆在法定刑以下量刑，判处有期徒刑五年，并报请最高人民法院核准。
　　从无期徒刑到有期徒刑5年，许霆案可谓出现了“大逆转”。但对于这一判决，公众的看法却仍存在较大分歧：
　　一种观点认为该判决仍然过重。网友sankeshu认为：“个人觉得5年还是判得太重！如果入室盗窃17万判5年也许少了点，但明明是银行把钱送到他手上去的啊！第一下就成了无期！现在也还有5年！”
　　另一种观点则认为判得过轻。广州一位高校老师说：“我以为应该是8年到10年之间，没想到这么轻。虽然我不懂法，但许霆既不认罪，又不退钱，还骗法官说是保管银行的钱，一点都不老实，为何判这么轻？”
　　法学专家普遍认为，重审判决已经达到依法减轻刑罚的最大限度，也体现了司法以人为本的精神。北京大学法学院贺卫方教授表示，目前的判决比较符合我的“法感”，我认为是合理的，该案再上诉已没有太大意义。

重审判决仍未达到最佳司法和社会效果

　　许霆的行为源起于一台出了机械错误的ATM机，这种行为是不是秘密窃取、ATM机是不是金融机构？一系列前所未有的新问题摆在了一审法院法官的面前。法学专家认为，这宗案件的新情况与特殊性的确会使法院在判案时面临很大的难题。
　　原审法院法官最终选择“机械地”依据刑法有关盗窃金融机构的条文规定，谨慎地作出了一个“合乎法律规定”的判决。然而，这个原审判决立即引起社会广泛热议，这表明该判决没有注重法律效果的平衡。有关专家指出，法院在面对一些新类型案件的审理时，应当既要服从法律条文，也要考虑立法本意和社会效果。
　　一些法官表示，许霆案的一审判决虽然符合法律规定，但确实存在教条主义之嫌，这提醒了法官将来在判案时，尤其是面对一些新类型案件时，除了要严格遵守法律条文，还要根据案件的特殊情况把握法律的适度弹性，注重司法效果和社会效果的结合，在法律允许的范围内，尽可能做出让群众信服的判决。
　　然而，法院作出有期徒刑5年的重审判决后，仍然未能实现最佳的司法和社会效果。对许霆的判罚从无期徒刑“直降”为5年有期徒刑，差距悬殊，同样引起了公众对法律公正性的质疑，不利于维护司法权威。
　　网友nonghu说：“一会儿无期，一会儿5年，这是‘人治’表演。”一位网友表示：“我不懂刑法，但这样一审无期、二审5年的做法，真是莫名其妙，难道舆论可以左右法律？法院这种随意处置，哪是什么法制社会？”
　　中国法学会刑法研究会会长、北京师范大学法学院院长赵秉志教授接受媒体采访时也表示，许霆案虽然暂时告一段落，但关于判决中出现的诸多法律问题还存在很大的探讨空间。如果按照普通盗窃罪判罚，本次判决的程序无可厚非，但是5年的量刑似乎过轻，10年以上的尺度更为合适。
　　从实际情况来看，与对许霆的判决相比，对其同案犯郭安山而言就是某种程度的不公平。即使是这样，许霆也已对重审判决提起了上诉，案件尚未结束。受许霆案改判的影响，云南“许霆案”当事人的父母也声称要为其子翻案。银行方面则担心许霆轻判会引来无数个“许霆”。