无论判决结果如何，备受关注的前公募基金经理李旭利“老鼠仓”案，势必引发关于内幕交易罪和利用未公开信息交易罪的讨论：金融从业人员个人及其关联人进行的证券交易，怎样算是基于专业知识的正常交易，怎样算是利用内幕或未公开信息进行的违法交易？
至少，从李旭利案昨日的庭审过程来看，现行法律对上述区分的分辨，以及相关程序的设置，还存在相当多的粗糙之处。
昨日下午3时许，上海市第一中级人民法院结束了李旭利案近四小时的庭审，李旭利当庭否认自己有利用未公开信息的主观故意，其律师也为其作了无罪辩护；该案将择日另行宣判。
庭审结束后，李旭利的律师在接受《第一财经日报》采访时表示，对法庭作出无罪判决很有信心。本报采访的法律专家认为，金融犯罪的取证本来就很难，如今司法对检方证据链的要求颇高，此类案件对检方和公安机关办案构成了较大挑战。
明星经理的“老鼠仓”嫌疑
生于1973年的李旭利曾任南方基金管理有限公司、交银施罗德基金管理有限公司（下称“交银施罗德”）基金经理、投资总监。
由于投资业绩出色，李旭利年仅30就成为国内最大基金公司的投资总监，还曾与王亚伟并称公募基金界一北一南的两大明星经理。
2010年9月21日，中国证监会对李旭利涉嫌利用未公开信息交易股票行为立案调查，后将此案移送公安机关立案侦查；2011年8月，李旭利被警方依法逮捕。
经中国证监会调查，2009年2月28日至5月25日期间，李旭利利用职务便利，通过其实际控制的两个证券账户，先于或同期于其管理的基金买入或卖出相同股票两只，非法获利1000余万元。
昨日检方对李旭利的指控同中国证监会的调查基本一致。检方称，2009年4月7日，在交银施罗德旗下基金进行股票买卖的信息尚未披露前，李旭利指令时任五矿证券深圳华富路证券营业部总经理李智君，在李旭利操控的“岳彭建”、“童国强”证券账户内，先于或同期于李旭利管理的蓝筹基金、成长基金买入相同的“工商银行”、“建设银行”股票，股票交易累计成交额达5226万余元。同年6月间，李旭利直接将上述股票全部卖出，累计获利899万余元。
庭审时双方的辩论焦点有四：第一，李旭利是否有向李智君下指令；第二，李旭利的投资是基于个人判断，还是利用了职务便利、利用了基金公司的建仓时机；第三，是否伤害了基金持有人的利益；第四，对于犯罪金额的认定。
李旭利称“不知情”
辩方的首要论据是，李旭利只建议李智君购入两三百万股的工行、建行股票，对李智君实际买入5226万余元的上述两只股票不知情，而其对李智君的上述建议，是基于专业知识，而非利用未公开信息。
李旭利当庭承认，自己曾用亲戚及他人身份证，令其妻在李智君供职的证券营业部开设账户，但所有权属于李旭利及其妻，主要是用来打新股，当时共有资金三四千万元。李智君多次致电李旭利之妻，希望其账户能进行交易，帮助其营业部完成成交量。
“（我）就建议对方（李智君），要买就买点工行、建行的大盘股，风险比较小，买个二三百万股就可以了。”李旭利说，至于对方买了没有，买了多少，自己完全不知情。
李旭利称，建议李智君买入银行股，是基于自己的专业知识：“因为大盘股相对安全，且总股本量大，也便于李智君提高成交量，不会对市场价格有太大影响。”
辩方称李旭利抛售上述两只股票的时间也表明他不知情。
2009年4月21日，交银施罗德基金抛售上述两只股票，李旭利实际控制的账户并未抛售，直到当年的5月27日才抛售，其时李旭利已从交银施罗德离职。李旭利称，自己从交银施罗德离职后，检查账户才发现上述两只股票的持有情况。
对此，公诉人认为，说李智君为完成交易量而替李旭利做出交易决策很牵强，一次5000多万的单向购买，并不足以在较大程度上影响一个营业部的单月交易量，如果纯粹为了做交易量，完全可以买交银施罗德没有购买的其他股票。在当时的市场环境下，金融股有很大上涨预期，李旭利指示李智君购入金融股，是利用了交银施罗德团队掌握的未公开信息所做出的判断，而不是基于专业知识的一般判断。
公诉人指出，李旭利之前进行股票操作，从来不假手于人，对李智君的交易，事后既没有反对，也没有改变交易密码，对李智君的权限进行限制，而是默认了所有收益，因此李旭利应对有关交易负全部责任。
不符合老鼠仓典型特征？
辩方的第二个主要论据是，李旭利实际控制的账户对上述两只股票的交易，不符合老鼠仓的典型特征。
其律师称，李旭利担任交银施罗德投资总监期间，公司基金产品收益最高的是煤炭板块跟房地产板块，李旭利却用自己控制的账户购买收益相对较低的银行股，不具备老鼠仓动机。
辩方律师还认为，老鼠仓的典型操作方式是先买先卖，以确保最大获益，但李旭利实际控制账户的买入和卖出均晚于交银施罗德基金的买卖。
此外，工行、建行等大盘股，由于价格波动通常较小，一般也不受老鼠仓“青睐”。
“作为一个大型公募基金管理公司的投资总监，我有太多的机会获取太多的未公开信息，也有太多的机会利用这些未公开信息来为自己牟利，但是稍微有点证券业常识的人都知道，用工商银行跟建设银行来建老鼠仓有多么的不合逻辑。”李旭利在庭上说。
公诉人则认为，只要利用了非公开信息进行交易，不论是否卖出，是否取得最大收益，法律上都是老鼠仓，而选择买什么股票，只是投资风格问题，并不减少行为危害性，因而并不影响老鼠仓的认定。
本报还注意到，公诉人称自李旭利加入交银施罗德以来，其违法行为几乎贯穿始终；此前也有媒体报道称，证券稽查发现，从2005年加入交银施罗德，到2009年5月离职，大约四年时间里，李旭利的老鼠仓获利高达数千万元，共涉及数十只股票。尽管如此，不论是中国证监会公布的调查结果，还是此次公诉人起诉的具体行为，都仅仅涉及有关工行、建行两只股票的交易。此情况引发舆论普遍不解。
有业内人士对本报分析称，中国证监会和检察机关之所以只追究李旭利涉及工行、建行两只股票的交易，可能因为“利用未公开信息交易罪”是2009年2月28日《刑法修正案（七）》设立的罪名，对在该罪设立之前的类似行为已无法进行刑事追究。
举证难的无奈
在庭审现场，本报记者观察到，公诉人很难举出李旭利“指示”李智君进行有关交易的直接证据，因而辩方有诸多理由来否认“利用未公开信息”的主观故意。
例如，尽管李旭利当庭承认，曾于通话时让李智君买入两三百万股工行、建行股票，但由于没有直接证据表明此次通话的真实内容和措辞，或者能够证明此次通话与李智君此后实际操作的联系，而李智君亦否认此次通话是“指示”，于是辩方就可以将这次通话解释为基于专业知识的建议，而非利用未公开信息的指示。
法律界人士对本报表示，此类案件最大的难点就是举证难。
全国律师协会副会长、金融证券业务委员会主任吕红兵认为，在打击证券领域的犯罪方面，近年来制度已逐步健全，但是在执法和监督上仍存在不小难度。
作为中国较早从事证券业务的律师，他在接受本报采访时表示，打击内幕交易和利用未公开信息交易的犯罪不只是中国的难题，也是世界性的难题，因为这种交易行为通常非常隐蔽——知悉这些内幕信息或未公开信息的人员本来就非常少，对他们的监管也非常难，所以查处都是相对滞后的，取证定罪则更是难上加难。
“涉及这个领域的金融犯罪人员也是非常专业的，通常是高智商人群，他们具有较强的反侦查、反调查意识。一定程度上，通过网络或者电话等方式传递信息，还有迹可循，但如果一些信息是口口相传，了无痕迹，调查就非常困难。”吕红兵还表示，尤其是现在对司法期待更高，对于检方证据链的要求也更高，这些案件对于检方和公安部门的能力要求也高，挑战也大。
此外，吕红兵还认为，通过一个机构或者一个部门来监督这么庞大的证券从业人群往往捉襟见肘，他建议完善内幕交易、利用未公开信息交易的民事索赔制度和司法实践，调动多数的中小投资者的监督积极性，在这方面，可以借鉴虚假陈述、操纵证券犯罪引入中小投资者索赔的先例。
针对内幕交易、利用未公开信息交易举证难的突出问题，也曾有学者和市场人士建议引入“举证责任倒置”，让辩方承担举证责任，证明自己没有相关违法行为。
但是，在我国现行法律框架内引入举证责任倒置，存在争议。美国西北大学法学硕士、上海律师协会公司法委员会副主任吴冬昨日对本报评论称，举证责任倒置无法同我国刑法的“无罪推定”、“罪刑法定”原则相契合，如仓促引入，恐令被告人的权利无法得到保障。