层出不穷的科技产品瓜分着市场和金钱，也影响着国家的支配力，技术和商业秘密的竞争势必是激烈无情的。图为在美国拉斯韦加斯举办的2009年国际消费电子展上的NBC电视台与微软公司共同推出的桌面屏幕。新华社记者张岩摄

    随着美国经济危机的爆发，美国专利战和商业秘密战加剧。中国企业也已经成为美国专利、商业秘密法律诉讼打击的重点对象。如何应对这场史无前例的知识产权竞争危机，是中国国家知识产权预警和应急战略的核心内容。在当前形势下，中国的企业和相关部门应启动应急响应。

    美国专利竞争的一般规律

    专利法律竞争是企业间主要的法律竞争形式。例如，美国全部337案件中，约90%涉及专利。在美国联邦法院，高技术企业间的竞争也主要是专利竞争。例如，2008年1月1日到2009年3月19日间，摩托罗拉公司介入的全部美国联邦地区法院法律诉讼共69件，其中知识产权诉讼30件，专利诉讼25件，其余则主要是涉及消费者保护、员工保护的民权诉讼。
    在美国普通法体制下，专利法的进步主要靠司法实践的推动。经济危机实际上是经济结构、经济生态调整的周期性过程。经济危机伴生的一个必然结果，就是大批企业被淘汰出局，社会资源被强制性配置到新的技术、产业部门，从而迎接新的经济繁荣。

    因此，美国历次经济危机经常孕育三个现象：
    第一，孕育新的经济巨人。美国大部分工业和科技巨人一般诞生于经济危机阶段，目前，美国硅谷对新能源、新材料的投资热情空前高涨，有可能造就新的经济巨头；
    第二，产业整合强度空前强烈，经济资源被市场配置到更高效的组织形式中。例如，2008年，美国500强的总收入约占美国GDP的51.88%，1000强的总收入约占美国GDP的78%，目前，北美银行、汽车、IT、电子、化工企业之间的整合速度相当迅猛。相比之下，中国经济结构与美国类似，中国500强企业的收入总额约占全国GDP的8成；
    第三，大批专利权人启动对企业的“专利屠宰”运动，加速旧经济衰亡、解体、整合的速度。也就是说，经济危机会导致专利“明战”升级，通过专利竞争淘汰旧技术、旧产业、老企业。

    美国经济危机再次启动“专利屠宰”运动

    此次美国经济危机，再次启动了“专利屠宰”运动。
    以美国企业为例，微软历史上总共卷入114件美国专利诉讼，仅2009年1月1日到8月14日就卷入24件，要求微软赔付4亿美元以上的大案频频发生。思科历史上总共卷入38件美国专利诉讼，仅2009年1月1日到8月3日就卷入14件，具有重大杀伤力的专利大案频频指向思科。
    以中国企业为例，联想2009年1月1日至7月20日卷入9起美国专利诉讼，占其历史上在美卷入全部专利案件的36%；UT斯达康2009年1月1日至7月15日卷入6起美国专利诉讼，占其历史上在美卷入全部专利案件的37.5%；华为公司2009年1月1日至7月15日卷入2起美国专利诉讼，占华为历史上在美卷入全部专利案件的66%；中兴通讯2009年1月1日至7月15日卷入3起美国专利诉讼，占其历史上在美卷入全部专利案件的75%，另一件发生在2008年11月，也在美国经济危机爆发之后；海尔2009年1月1日至8月12日卷入3起美国专利诉讼，占其历史上在美卷入全部专利案件的50%。
    代表中国企业打赢最多美国知识产权案件的著名律师夏廷康博士表示，中国企业在国外遇到的专利诉讼，95%以上发生在美国；为开展在美专利备战，中国企业在北美的专利部署高潮将在2010年之后出现，2015年左右，中国大批企业将获得大规模冲击美国市场的专利基础；但是，随着美国经济危机的爆发，对中国优秀企业的“专利屠宰”已经提前到来。如何应对这场史无前例的专利危机，这是中国国家知识产权预警和应急战略的核心内容。在当前形势下，中国相关部门应启动一级应急响应。

    中国大批高技术产品卷入专利诉讼

    值得注意的是：美国专利诉讼覆盖的中国产品非常宽泛。
    例如，2009年6月以来，美国媒体监护技术公司对中国整个电视机和计算机行业发起了专利诉讼，覆盖产品涉及中国进入美国的各种电视机、计算机、影碟机、视频播放装置。
    再如，2009年7月7日，WIAV网络公司对中兴通讯、联想、华为、UT斯达康等提起专利侵权诉讼，认为它们故意侵害US6480497号专利。该专利保护在分组无线网状网络中，最大化数据流量的方法和设备。原告认为中兴通讯通过进口、生产、使用以及销售等方式侵犯专利，涉嫌侵权的产品包括无线网络设备，例如ZXV10系列的路由器(如ZXV10H108N，ZXV10H211，ZXV10H201，ZXV10H260，ZXV10120X，ZXV10W300B，和ZXV10H108N)。原告认为联想公司通过进口、生产、使用、许诺销售，以及销售等方式侵犯专利，涉嫌侵权产品包括便携式电脑产品，如IdeaPadS10、ThinkPadR500，和ValueLineG530。UT斯达康涉嫌侵权产品包括无线通讯设备，例如F1000G、F3000。华为涉嫌侵权产品包括无线网络设备，如HG、MT、BM系列的路由器(如HG520s、HG522、HG527a、MT841、BM635、BM625、BM325)。

    商业秘密“暗战”的发展

    但专利法律竞争只是企业间法律竞争的“明战”，美国最致命的知识产权纠纷不是专利诉讼，因为专利诉讼的取证手段过于温和，缺乏强有力刑事调查手段、羁押措施和刑事惩罚。相比之下，美国FBI和各州警察主导的企业间商业秘密“暗战”更加致命。
    例如，中国两家企业曾被控侵犯美国硅谷技术秘密，涉案人员已经被抓捕，分别涉嫌盗窃计算机芯片设计、油气资源勘探软件。
    1996年克林顿签署《经济间谍法》之后，美国联邦法院审理的第一起经济间谍案件指向中国。被告是波音公司员工，涉嫌盗窃30多万页太空技术秘密给中国企业。
    1997年该法生效后，美国联邦法院宣判的第一个经济间谍案件也指向中国。被告曾在美国高技术企业工作，涉嫌为中国企业盗窃海军武器系统和其他高科技产品的技术资料。
    目前，美国针对中国企业的商业秘密侵权和经济间谍案件每年增加约10%，远远超过专利案件的增长速度。清理美国高技术企业垃圾的中国人甚至也被FBI逮捕，理由是他们涉嫌通过垃圾分析，为中国企业盗窃太空船电子控制系统的技术秘密。
    值得关注的是：近期，中国最大的铁路铸件生产企业卷入了美国337商业秘密法律诉讼。该企业位于河南，其个别员工聘自山西某合资企业。山西合资企业的美国出资方，以跳槽员工从山西企业向河南企业披露技术秘密为由，在美国ITC提起商业秘密法律诉讼。美国在华合资、独资企业数以十万计。一旦该案中原告胜诉，大批北美企业将改变诉讼策略，改用商业秘密这种更加强有力的法律诉讼打击中国竞争对手。和其他知识产权诉讼相比，商业秘密“暗战”更有杀伤力，其快速升级与发展值得中国广大合资、外贸企业高度关注。总体上看，它是杀伤力最大的知识产权保护手段。

    美国商业秘密法律保护手段的强化

    在美国，商业秘密保护原来主要由州的刑事和民事法律管辖，主要是普通法。1979年，美国统一州法委员会发表了《统一商业秘密法》，试图作为学理上的示范法，让各州效仿，以统一各州司法实践。此前，在1976年，美国已有38个州制定了本州的商业秘密保护法；有5个州赋予商业秘密以财产权地位；有的州在20世纪80年代之后，才开始给予商业秘密民事救济，加入TRIPS后，美国各州已普遍承认商业秘密的财产权地位。
    随着商业秘密法律保护问题日益突出和重要，1996年10月11日，克林顿总统签署了《经济间谍法》，该法在1997年1月1日生效，第一次把侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪。依据该法，个人罚金最高25万美元，单位罚金最高5百万美金；监禁最高10年。如果商业秘密的犯罪嫌疑人为外国政府、组织、机构服务，那么个人罚金最高50万美元，单位罚金最高1千万美金，监禁最高可达15年。此外，受害人还可寻求民事赔偿。
    实际上，美国商业秘密案件绝大部分仍受州法管辖，例如，在“知识产权诉讼中心”———德克萨斯州，有《德克萨斯刑法典》、《德克萨斯刑事司法指南》和《德克萨斯盗窃责任法》等法规管辖。例如，《德克萨斯刑法典》规定，商业秘密是科学或者技术信息、设计、方法、流程、配方，或者其改进的全部或者部分，其所有权人采取了限制进入的措施；还规定了商业秘密犯罪的刑事法律救济措施。《德克萨斯刑事司法指南》规定了举证责任和强度。《德克萨斯盗窃责任法》规定了商业秘密侵权的民事救济措施。
    《经济间谍法》生效后，美国司法部发起的前两个商业秘密刑事案件是：玻璃制造方法商业秘密犯罪案；乳腺癌治疗药物商业秘密犯罪案。目前，美国出现的三种主流商业秘密案件类型是：离职雇员把保密信息提供给新雇主，如IBMv.Telex案；为一个商业合作谈判或者项目，原告和被告签署了保密协议，但是被告非法使用或者披露了商业秘密，如AutomatedSystemsandSpeedyChemical案；商业秘密信息通过盗窃或者工业间谍的方式被提供给侵权人，如E.I.DuPontv.Christopher案。
    近期出现的案例中，比较有影响的美国商业秘密保护案件类型是：

    1、未经许可的非商业发表和披露案

    DeCss案：加州最高法院已判决DVD-CCAv.Bunner和DVD-CCAv.Pavlovich案，主要涉及BBS发表问题。该案被告获得了宪法第一修正案保护。
    Apple案：这是美国第六巡回法院审理两年多的大案，其中，苹果电脑公司商业秘密信息被博客泄密。苹果公司要求PowerPage.org和其他博客披露泄密用户的数据，以追究侵权用户的法律责任。被告抗辩，主张享受记者特权保护，以及第一修正案保护。

    2、内鬼盗窃谋利案

    Avant案：该案中，Cadence设计系统公司的计算机代码被盗窃，法院判决Avant公司以及7名个人共同赔偿3500万美元，还有5人被判坐牢。
    可口可乐案：该案中，可口可乐公司两名员工被判决合谋盗窃商业秘密，并出售给Pepsi公司。42岁的JoyaWilliams被判8年监禁，31岁的IbrahimDimson被判5年监禁。每人被判罚金4万美元。2007年2月，两人被控向百事可乐公司兜售可口可乐研发的产品样品，要价为150万美元。百事可乐公司接到兜售要约邀请后，立即报案，FBI卧底冒充买家购买了14页保密资料。资料标注有：classifiedconfidential，clas-sified-highlyrestricted，卖方为此索取了1万美元。被告第二次提供的资料，价值5000美元，对第三批资料，被告索取7.5万美元。监控录像记载了被告在可口可乐公司办公室内筛选文件，把文件放入袋子带走的情况。FBI卧底对第三批资料支付了3万美元，并表示在检验样品后支付另外的4.5万美元。该案中，最后共有3人被判刑。

    3、合同纠纷案

    石头技术案：EldoradoStone，LLCv.RenaissanceStoneInc.etal.案中，石头加工厂的技术秘密、版权被侵犯，获得赔偿1700万美元，以及另外385万美元惩罚性赔偿。该案的诉讼审理进行了3年多，仅开庭就延续了18天。该案受合同管辖。
    电动汽车仲裁和诉讼牵连案：2008年11月，电动汽车制造商TeslaMotors在仲裁案失败后，撤销对Fisker汽车设计的商业秘密侵权诉讼。该案受合同管辖。

    4、离职员工向新雇主泄密案

    英特尔案：英特尔公司雇员BiswamohanPani是初级工程师，他把价值10亿多美元的技术秘密泄露出去。他在AMD上班后，竟仍在英特尔公司上班。期间，他从英特尔内部下载了13个文件，窃取了高度机密的最新一代微处理器设计资料。
    Vance案：2008年1月，AlphaMiningSystems公司赢得1970万美元赔偿，它的前雇员在2005年把商业秘密泄漏出去。该雇员SamVance是原告的销售部经理。他把商业秘密提供给海外的竞争对手。原告证实，早在2005年，Vance开始为中国贵州某轮胎公司工作，但是仍为Alpha雇员。他通过妻子的手机接收中国贵州某轮胎厂的指令。他还把价格、利润、客户名单数据提供给中国贵州公司。贵州公司按照每个售出的轮胎给予佣金。2005年8月，他还去DubaiUnitedArabEmirates-basedAlDobowi集团公司工作，把Alpha的商业秘密提供给新雇主Dobowi，包括客户名单、设计草图等。Vance后来被捕判刑，被禁止进入冶炼行业工作，禁止联系前雇主，禁止联系目前或者此前任何Alpha客户。
    Symantec案：杀毒软件巨头赛门铁克公司对前行政总监GordonE.Eubanks和前部门经理EugeneWang提起诉讼，认为他们侵犯了Borland国际公司的商业秘密。
    DuPont案：该公司前雇员GaryMin，又名YonggangMin被判10年监禁。他盗窃杜邦公司商业秘密，把价值4亿多美元的技术秘密盗卖。他离职到Victrexplc前，曾下载杜邦公司数千页保密资料。2006年2月14日，警察搜查其家庭住所，发现其电脑中包含大量杜邦公司的保密文件。
    其他重要商业秘密案例还有：加州某生物技术公司因商业秘密侵权支付Clearwater公司7800万美元赔偿金。一名前雇员被命令赔偿Orlando的一家照明制造企业4120万美元商业秘密侵权赔偿金。美国某著名化工企业曾控告中国某国有企业，中国被告寻求外国主权豁免法(ForeignSovereignImmunitiesAct)保护，被美国第八巡回法院驳回，并判决其侵权。NuanceCommunications诉Yahoo商业秘密侵权案，原告认为自己十多名雇员离职加入Yahoo，涉嫌侵犯商业秘密。台湾半导体制造公司被判决侵犯UniRAM产品的商业秘密，赔偿SusmanGodfrey公司3050万美元。

    美国对华商业秘密“暗战”的升级

    2009年以来，美国对华商业秘密暗战有升级的趋势。
    第一，不存在实际侵害证据的案件被立案调查。例如，2009年3月27日，52岁中国人李某被提起公诉，指控仅有一项：盗窃前雇主的商业秘密。犯罪嫌疑人从中国出差回来两周后辞职，并交还了笔记本电脑和黑莓手机。雇主怀疑其向中国公司泄漏化学涂层产品的技术秘密，遂报案。FBI调查发现：Valspar网络分析显示，交还设备的全部临时文件已经被删除；计算机中包含未经授权安装的软件程序，如数据复制程序；大约44G的数据被下载到犯罪嫌疑人自己的计算机，包括商业秘密数据。据此，FBI逮捕了李某，司法机关还禁止其取保候审，FBI认为，李某将面临10年监禁，以及25万美元罚金。
    第二，FBI调查的范围扩展到了中国境内。2009年4月9日，美国Trenton联邦地区法院开庭审理了一起商业秘密盗窃犯罪案件。美国FBI逮捕的犯罪嫌疑人朱某，31岁，是中国公民，持有工作签证，被指控盗窃商业秘密、合谋犯罪、通信欺诈、盗取诚信服务。该案中，受害人公司报案后，FBI介入调查，发现犯罪嫌疑人受雇担任高级环境工程师。雇主产品是面向中国市场的多媒体环境信息管理系统，可管理空气排放、地表水品质、地下水品质。该系统的源代码受加密保护。犯罪嫌疑人签署了雇佣、保密、不公开，以及2008年7月前返还全部保密和私有数据的协议。犯罪嫌疑人还签署了公证的宣誓书，声称其没有归还源代码，但是归还了全部保密信息的拷贝。FBI还发现，犯罪嫌疑人与两名居住在中国大陆的中国人合谋犯罪，此三人与一家中国公司有密切联系。在上述中国人以及中国公司与河北一家政府用户的电子邮件洽商中，以及在陕西一家政府网站链接的“仿冒”产品中，FBI发现了两组犯罪线索，跟踪刑事侦查发现，河北某政府部门发布公告，用极低的价格宣布购买中国公司的软件系统，FBI遂立案逮捕了相关人员。美国FBI网站公布的文件声明，朱某将因为盗窃商业秘密、合谋犯罪被判处10年监禁，将因为8项通信欺诈和盗取诚信服务的指控被判处20年监禁，合计监禁将高达30年。其他犯罪嫌疑人一旦被捕获，也将面临长期监禁。
    第三，刑事调查连环案出现，并威胁到著名技术专家的人身安全。例如，2008年，著名工程师ChiMak及其多名家庭成员被判定盗窃军事技术秘密给中国公司，主要犯罪嫌疑人ChiMak已经被一审法院判处24年监禁。FBI调查该案的过程中，开始牵连调查另一著名技术专家，今年73岁的郑某。1985到2003年间，郑某曾多次到中国演讲，在学术界和工程技术界享有盛誉。FBI调查了中国政府与中国某大型国有企业发给郑某妻子的邀请信。FBI认为，来信实际上用于帮助郑某到中国访问，并用于提醒郑某，通过ChiMak要比通过郑某的妻子向中国提供技术秘密更安全。FBI还向检察机关提供了来信中证明郑某犯罪的语句：“您能实现您为服务祖国而献身的愿望，这是您的荣誉和中国的幸事”。2009年7月16日，联邦法官初裁郑某为中国公司盗窃航天飞机、DeltaIV火箭技术的罪名成立；郑某遂被命令继续收押，正式判决将在今年11月9日公布。

    对策

    从美国的立法和普通法发展看，美国对商业秘密的保护力度在快速加强。在专利“明战”大量爆发的背景下，商业秘密“暗战”也在快速增长，而且有可能在知识产权竞争中发挥关键作用。目前，中国企业已经成为美国专利、商业秘密法律诉讼打击的重点对象。
    美国法律程序与中国有巨大差别，其对法律事实的再现能力尤其强大。
    从专利案件看，大批中国被告企业的科研、管理人员需要接受原告律师询问取证，中国公司的大量电子邮件、商务记录、研发记录需要提交到法庭。中国公司和雇员善意的询问和私下交流都可能惹来刑事官司。从Scruggs案看，未来给予非法利益的空头“要约”，也可能引来严厉的刑事惩罚。广大中国公司应当聘请美国法律顾问，在日常工作中做好制度搭建、文件审核归档工作，为可能的诉讼建立坚实的内部基础。否则，等遇到诉讼再聘请美国律师介入，经常于事无补。我国一些著名企业已经聘请美国专利律师担任内聘高级经理或者顾问，这是一个值得借鉴的做法。
    从商业秘密案件看，中国政府、企业、个人在中国国内的通讯、活动可能纳入美国司法机关的调查范围，其与美国居民和企业的来往函件、交流互访都可能被长期跟踪调查。为避免一些无关紧要的客套话、恭维话引起法律风险，相关政府、企业、个人应当入乡随俗，按照美国的惯例，让相关通讯和活动都由美国律师全程跟踪、审核。我国已经有一大批企业主聘请美国律师，要求其审核发给美国当事人的任何信函、文件，并在商务活动中要求美国律师全程陪同。这是我国当事人应对美国商业秘密暗战的主要策略之一。
    总之，美国经济危机造成的这个知识产权竞争态势，值得我们深入研究，思考更多的对策与预案。

作者简介

    魏衍亮，毕业于北京大学知识产权法专业，法学博士，在国外发表英文论文多篇，为WIPO、OECD等国际组织撰写英文报告十多万英文词，参加科技部、商务部、国资委、国家药监局、国家知识产权局科研项目十多项，发表专著、合著多本，发表文章数百篇。全国人大《中国国家知识产权战略》议案的撰写人之一、国务院《中国知识产权白皮书》的撰稿人之一。兼任中国政法大学、华中财经政法大学、中美知识产权研究院研究员，美国美瑞律师事务所、北京汉卓律师事务所高级顾问，中国最大汽油发动机企业、最大低压电器制造企业、最大软件加密锁企业等公司高级顾问，赢得了针对微软、辉瑞制药、花旗银行、莱弗顿、本田等世界五百强企业的知识产权公益诉讼。