尽管此前财政部长再三拒绝,布什总统最终还是决定动用TARP资金救助绝境中的通用汽车和克莱斯勒。和我的预料相反,救助方案没有将破产保护设为前提,这跟保尔森的设想不同,也与布什团队的施政理念不符,显然,这是布什的个人决定,或许他认为,无论公众还是通用和它的客户、投资者、债权人,此刻都难以接受“破产”这个字眼,或许他认为,既然奥巴马上任后一定会救助,不如在风险和成本还相对较低的时候就动手。
破产保护的概念,在大陆民法体系中并不存在,它是美国破产法发展的特殊产物,它旨在给面临破产的企业在清算之前,获得一次通过重组得以生存和解困的机会,以便最大程度的减少债权人损失和破产所造成的外部后果。
它的核心,是为重组融资创制了一种特殊的清偿优先级,在缺乏这一优先级时,重组者通常面临一对矛盾:重组得以进行,必须获得新的融资来维持企业营运,并支付资产切割、结构调整、业务重组、冗员遣散等重组步骤所产生的高昂费用,但是很少有人敢把钱借给濒临破产的企业,特别是当它的资产多半都已抵押出去之后,除非这个新的债权人在清偿顺序中被允许“加塞”,这一点,在传统民法中是做不到的。破产法第11章所创制的,正是这种可以加塞的所谓DIP融资,它被插到清偿队伍的最前面,当然前提是现有债权人的同意。
这次,无论国会还是总统的救助案,其贷款都是以加塞为前提的,所以实质上都是破产保护下的重组。但既然加塞只有在破产保护下才能成立,那么没有破产字眼的救助案岂不跟法律冲突了？在我看来,国会作为立法者,针对个案用特别立法创制特殊权利,还说的通,但总统用行政权力擅自改变民事权利,似乎站不住脚。试想,如果到时候部分债权人不同意政府债权加塞,打起官司来,怎么办？这是救助案最大疑点所在。
很可能,这是布什故意留给奥巴马的一个破绽,实际上,除了这个法律疑点之外,救助案为通用立下了几乎不可能满足的条件:首先,在销量以40%的年率下降的情况下,它要求通用明年第1季度末就显示出“净现时价值”;其次,在美国汽车工人联盟（UAW）多次明确拒绝之后,它要求UAW接受在明年底之前将薪酬水平降至与外资同行相当,并将一半退休金拖欠转为股权;第三,现有债券的三分之二要转为股票;这些连同其他重组安排,必须在2月17日之前敲定并征得债权人同意。
这些不可能的任务,意味着真正的决定将由奥巴马在明年3月底做出。这样,布什方案的意图就清楚了:他既要为奥巴马保留救助的机会,免除错过时机的责任,又不愿意背负轻易向工会让步和乱掷公帑的骂名,也不愿违背自己向来奉行的原则。他或许已经预料到工会不会让步,因而奥巴马在三月必将面临重新选择,如果届时他选择让步,并因此而最终导致救助失败,那责任也不在布什;同时,这3个月也给了奥巴马足够时间去寻求国会对救助案的确认,以便弥补加塞造成的法律漏洞。
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