张培鸿:大法官说了不一定算
2010-11-30   作者:张培鸿  来源:经济观察网
 
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  在心浮气躁的功利主义者看来,美国司法对于当下中国的意义,几乎是可有可无,完全可以忽略不计的。因此,对于类似美国如何如何,所以我们应当如何如何这样的句式,难免心生厌倦。一种万念俱灰的超脱,笼罩着前后三代法律人。
  换一种有别于过往的视角,把美国法院当且仅当作美国人自己的法院来解析、研究乃至把玩,不忙着贴借鉴、移植和参照的标签,不要那么着力,先摘下有色眼镜,卸除为官者讳、为帝王师的心理包袱,轻松地、隔岸观火一般地看看美国人的傲慢与偏见,诚实与固执,效率与公正。有没有可能?
  至少,何帆博士的《大法官说了算》一书,做出了难能可贵的努力。
  比较司法研究, 一不小心就会落入两个方向的俗套:要么惟美利坚马首是瞻, 脱离一国特定的政治、经济、历史、文化习俗与民众基础,试图从某套具体模式中抽离出普世的部分进行强制性嫁接,以期完成司法转型,一朝实现法治;要么则是固步自封,以本土资源为借口,其实无非抱残守缺,将一些连老祖宗都不屑的东西,包裹上民族性的外衣,托古改制、借尸还魂,以所谓特色之名开历史倒车。
  其实,好的制度都是相似的,不好的制度各有各的不好。司法也不例外,当我们能够做到淡定地观察、比较不同司法运作体系时,自然能够在大陆法与普通法之间,在英国司法与美国司法之间,在理想与现实之间找到连接点。毕竟,司法本质上是人的制度。
  大法官首先是人,是特定的信仰、党派社团和个性因素叠加起来的人,其次才是法官或大法官。当我们在书中看到现任首席大法官罗伯茨连续三年“联邦年度司法报告”中要求国会为法官们加薪;看到斯卡利亚大法官在健身房被人认出来,却说“我不是斯卡利亚大法官,斯卡利亚大法官比我本人要瘦”;看到第一次到最高法院打官司的律师因为紧张而将“大法官”(Justice)称为“法官”(Judge),首席大法官伦奎斯特一再纠正,其他大法官却安慰律师说你犯的不过是宪法所犯的错误(宪法条文也将“大法官”称为“法官”);看到斯蒂文斯大法官刚上任时是坚定的死刑支持者,后期却变成一名死刑违宪论者……
  这个时候,我们看到的,不再是一座深不可测的宫殿,不再是一群神秘而古怪的老人们,不再是一个假想的完美神话。而是九位有血有肉、可亲可敬、有着七情六欲、只食人间烟火的美国公民。要说与一般公民不同的地方,不过因为他们是八十万美国法律人的代表。
  大法官之所以能说了算,当然不是基于他们的年龄、学历或者所谓的名望,甚至不是来自民众的信任(大法官不是经由民选而是总统提名产生的),他们的权力与威望来自宪法。制宪先贤们为什么要将一切争议和纠纷的终极裁判权赋予几位有着各样缺点与不足的人(他们干过不少今天推翻规则,明天又重新立起来的事)?则是出于一个似乎像是悖论的设计:大法官们说了还不算。
  美国宪法的制度设计,使得国家的行政分支、立法分支和司法分支三个部门,没有一个部门能够垄断掉完全的国家权力。总统有提名大法官的权力,但是提名必须经过国会的批准和表决。大法官一旦获得任命,其任期是终身的,不受政府更迭、总统换届的影响,甚至总统选举引发的争议,最终也由大法官们来一锤定音。而大法官们的裁决,又会受到国会的立法和总统的提名等权力的掣肘。毕竟,国会掌握着大法官们的钱袋子。
  大法官说了算,不是由首席大法官一个人说了算,也不是大法官们自说自话,更不是异口同声的一致结论,而是简单多数的表决原则,但又允许不同意见的少数法官将自己的意见和反对理由公开发表,这在很大程度上吸收了败诉方的不满,使他们知道自己并不孤单,反倒更容易接受败诉的结果。
  一个小故事能够看出美国式民主与三权分立的精髓来。2005年,首席大法官伦奎斯特病逝,时任美国总统布什提名罗伯茨担任首席大法官,在参议院司法委员会的表决中,当时还是伊利诺伊州参议员的奥巴马投下了反对票,当然最终并没有阻止罗伯茨进入最高法院。风水轮流转,三年后,奥巴马击败共和党候选人麦凯恩入主白宫,根据宪法的规定,总统的就职典礼由首席大法官主持,此时已经担任首席大法官的罗伯茨,磕磕绊绊地主持了奥巴马的就职典礼。当副总统拜登就此嘲笑罗伯茨的时候,奥巴马狠狠地批评了拜登,并要求他向罗伯茨道歉。
  向左走、向右走,这是美国的问题;向前进、向后退,这是我们的困惑。在问题和主义之间,《大法官说了算》不可能给出答案。然而知耻而后勇,当我们分得清什么是毒什么是药的时候,该吃什么就不是问题了。
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