一场诉讼期长达5年的软件侵权案在不久前终于定案：最高人民法院做出最后判决，北大方正集团公司胜诉高术天力科技有限公司、高术科技公司，获赔60万元。
    就在北大方正准备申请强制执行时，发现侵权的两家公司已经杳无踪迹。但北大方正的代理律师表示，这都不重要了，关键是我们取证的方式在法律上最终得到了正名。

北京高院：“陷阱取证”有违公平

    北大方正是方正RIP、方正文台、方正字库等计算机软件的著作权人。上述软件投入市场后受到用户欢迎，但也因此成为盗版者疯狂攫取的目标。
    通过调查，北大方正怀疑高术公司有制售上述软件的嫌疑。2001年6月起，北大方正委派下属职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员到高术公司进行公证取证。
    2001年8月，北大方正将高术公司告上了法庭，索赔300余万元。
    2001年12月，北京市一中院经审理后认为，原告采用的“陷阱取证”方式并未被法律所禁止，法院予以认可，判决被告赔偿原告经济损失100万余元。被告不服，上诉至北京市高院。
    2002年7月，北京高院作出二审判决：北大方正在未取得其他能够证明高术公司侵犯其软件著作权证据的情况下，派其员工在外租用民房、化名购买高术公司代理销售的激光照排机，并主动提出购买盗版方正软件的要求。此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。

软件侵权的取证有无合适方法

    二审法官认为陷阱取证不是软件侵权惟一的取证方法，北大方正因此而提出，第二种取证方法是否存在？他们分析过了：
    一、 审计的方法。盗版公司一般在销售合同中不写明安装盗版软件、不开正式发票。在本案中，高术公司的销售人员就与北大方正充当买主的人员口头约定，不把免费捆绑方正RIP软件一项写入合同。
    二、 用户举报的方法。北大方正不止一次试图与使用盗版的用户合作，但一方面购买盗版也属于违法行为，另一方面用户在实际生产活动中还要依靠高术公司的服务，所以没有哪个用户愿意合作。即便真的出现一家照排中心愿意和北大方正合作的，除非发票上注明售出盗版软件一套，否则高术公司只需一句话：“他们把原来机器内的正版软件掉了包。”
    因此，厂家自己举证的路子只有陷阱取证。

“陷阱取证”的是非分析

    北京市高院判决后引起争议，有关专家学者认为：
    在现代社会中，随着科技的飞速发展，民事侵权行为特别是软件侵权行为的隐蔽性及其对抗执法“技巧”在提高，如果权利人表明身份进行调查取证，往往发现不了侵权在有效证据，即便发现了也难以保存，因此民事诉讼中的陷阱取证应运而生。
    所谓“陷阱取证”，有人说它与刑事诉讼中的“侦查陷阱”颇为相似。
    相关理论将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。所谓犯意诱发型是指嫌疑人本无犯罪的故意心理，只是在侦查人员的引诱下才产生犯罪的故意心理，也就是说如果没有侦查人员的引诱，嫌疑人则不可能去实施犯罪。机会提供型则不然，所谓机会提供型是指嫌疑人的犯罪心理是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯罪心理的产生并没有任何实质差别。从国家侦查机关的职责以及人权保障的角度出发，严格禁止犯意诱发型的“陷阱取证”，而对机会提供型的“陷阱取证”在予以认可的同时也都从实施的程序上进行了严格限制。
    在知识产权侵权案件中，原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品获取侵权证据符合证据的合法性。因为侵权行为在取证前已经存在，侵权人的侵权服务对象是不特定的对象，没有取证人的行为仍然会存在。
    但是陷阱取证必须把握的一个限度就是：在进行上述取证工作时没有采用引诱等非法手段，所有事实都是在被取证人原本就有的正常经营活动范围之内(亦即其原本就在制造和销售侵权产品，而不是本来不制造、销售侵权产品，仅仅是因为耐不住取证人所诱惑的交易的利润诱惑而临时起意进行侵权活动)，法院就应该认定这种取证的合法性。
    最高人民法院关于《审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为定案的证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

两个“陷阱取证”胜诉的案例

    1994年，在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权一案中，微软公司指控巨人公司未经许可，在出售电脑时随机附送客户要求的微软公司的软件复制件，侵犯了微软公司享有的软件著作权。微软公司的代理人在起诉前，曾到巨人公司购买到装有侵权软件的计算机一台。
    在案件审理过程中，微软公司再次在巨人公司购买到侵权软件复制品，其两次购买行为及巨人公司的销售行为均由北京市公证处进行了公证。应微软公司的申请，北京市中级人民法院对巨人公司进行了证据保全，在巨人公司营业场所内，当场扣押了装有侵权软件的计算机以及侵权软件复制品，此外还查获了巨人公司销售给他人侵权软件的证据。
    北京市中级人民法院判决认定，巨人公司未经许可，以营利为目的，非法复制、销售涉案计算机软件的行为，侵犯了微软公司的软件著作权，判令巨人公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿微软公司的经济损失。巨人公司认为原告代理人使用虚假身份，进行“陷阱购买”，此种取证手段不合法。但是巨人公司的抗辩并没有被采纳。
    另外一件曾经被媒体爆炒为“2000年反盗版第一案”的Adobe诉年华案，取证方式与北大方正几乎如出一辙，但结果却相去甚远。
    2000年7月，美国Adobe公司(Photoshop/Pagemaker软件著作权所有者)在上海以消费者身份在上海年华图文技术有限公司购买苹果电脑一台，上海年华“好事做到家”，不仅为其预装了Adobe的软件产品，临走时还专门为其刻了一套有Adobe软件的光盘备用。Adobe凭此证据与上海年华对簿公堂，并最终大获全胜。
    “要说两个案子有什么不同，”Adobe中国区总经理皮卓丁说，“地点不同，公司大小不同，仅此而已。”

最高法院：本案取证方式合法有效

    北大方正不服二审判决，向北京市高院提出再审申请。北京市高院经审查，于2003年8月20日驳回北大方正的再审申请。北大方正又向最高法院申请再审。
    最高法院作出最后判决：
    就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件、实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司申请再审的理由正当，应予支持。
    据此，本案涉及的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。二审法院关于“此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式，且有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏”的认定不当。