图为山东青岛港外贸集装箱码头一外籍货轮在装卸。　新华社发（俞方平/摄）

　　2014年1月21日，欧盟宣布就正在进行的“跨大西洋贸易与投资伙伴关系”(TTIP)谈判有关投资保护及其投资者-国家争端解决(ISDS)议题展开公众咨询。这是2013年7月欧盟与美国启动TTIP谈判以来首次就某个确定议题展开公众咨询。
　　欧盟委员会贸易委员德古赫特指出，“通过此次公众咨询，我们希望未来在保护民众与环境，以及保护投资者利益方面取得平衡”。欧盟和美国是全球最重要的经济和贸易实体，其双边协定所商讨的投资和贸易规则毫无疑问将给世界带来重大影响。
　　无独有偶，新年伊始，中国与欧美经贸关系发展在制度层面也迈出了实质性步伐。历经23个月的前期准备工作，中欧投资协定谈判于2014年1月21-23日进行了首轮谈判；与此同时，中美投资协定谈判进入文本协商阶段，其中投资保护及投资者-国家争端解决议题同样是谈判各方关注的重点。

　　投资争端解决机制是多双边及区域协定的重要内容

　　综观各国所达成的多双边及区域投资协定，投资保护是不可缺少的组成部分。根据联合国贸发会议公布的数据，截至2012年底，全球共达成3196项国际投资协定安排，其中超过90%的投资协定安排中的投资保护条款，均采纳双边投资协定(BIT)的文本规定。
　　针对投资人及其财产权益的保护，主要涉及两方面内容：
　　一是保护外国投资者及其财产在东道国开展投资的4项标准，与国际法保障外国人(包括外国投资者)的基本权益相一致。分别是：第一，非歧视原则，即外国投资者享有最惠国待遇和国民待遇；第二，反对非法征收，即反对投资东道国基于非公众利益的没收，且没有进行公平补偿；第三，公平与公正待遇、尤其是诉讼中的正当程序；第四，保证投资者资本和收益的自由转移。
　　二是建立投资者-国家争端解决机制。1966年国际复兴开发银行主导的《解决国家与他国国民间投资争端公约》生效，标志着全球首个投资者-国家争端仲裁机制的确立。该机制允许投资者以国际法基本准则为依据保护其投资权益。一旦因为东道国的原因，投资者认为保护其权益的上述基本标准受到侵害时，可就相关争端诉诸联合国“解决投资争端国际中心”寻求解决。该公约将公法主体和私法主体统一在一个框架内，确立了全新的国际投资仲裁机制。此后发展起来的多双边及区域投资协定也多参照该公约的框架，以国际仲裁作为投资者-国家投资争端解决的方式，如《北美自由贸易协定》、经合组织《多边投资协议》草案、《能源宪章条约》及美式双边投资协定等。

　　投资者-国家争端解决机制存在较多模糊性及不透明性

　　以投资保护和投资者-国家争端解决机制为核心的国际投资协定为外国投资者在他国投资提供了相对公平的环境。但是近50年的国际投资实践也暴露出现行投资保护机制存在的主要问题。围绕投资者与国家之间的争端，不仅新发起的案件数量呈现增加趋势，而且相关案件引起越来越多公众的关注。
　　据联合国贸发会议公布的数据，截至2012年底，联合国解决投资争端国际中心共受理514起案件，涉及95个国家和经济实体。其中2012年，新发起投资保护争端案件创历史新高，达到58起。投资者起诉东道国经常引用的条款主要是投资保护的前三项标准，即非歧视、反对非法没收、公平和公正的投资待遇。最著名的案例是瑞典能源公司起诉德国政府、美国烟草公司起诉澳大利亚政府两起案件。从投资者角度看，德国和澳大利亚政府虽基于维护公众安全或者健康原因修改法律，但严重损害了投资者的权益，应该进行相应赔偿；而从国家层面看，私人投资者起诉东道国，不能威胁一国的政策立法选择。为了保护公众的安全和健康，国家有责任修改相关法律、法规，并且有关法律的修改并没有违背投资保护的相关原则，如非歧视原则等。
　　当前国际投资保护机制引发争端的原因主要在于两个方面：
　　首先是国际上有关投资保护的原则较为模糊，留有解释余地。从最早的《解决国家与他国国民间投资争端公约》到目前的多双边投资协定，关于投资保护的规定基本一脉相承，都未能清晰地界定上述前三大标准的定义和适用范畴。其中“间接征收”、“公平与公正待遇”等规定引起的争议最多，也是投资者提起索赔的主要依据。
　　其次是投资争端解决机制的争端处理程序透明度较低。当前占主导地位的双边投资协定体系内，争端案件的受理采用不公开的原则，透明度不够，致使案件的裁决缺乏公正性。更重要的是，与世界贸易组织争端解决机制相比，国际投资仲裁程序的权威性和透明性还有很大差距。在相关机制内，不仅没有指定公认的仲裁专家，而且也没有清晰的诉讼程序，从而使投资者-国家争端解决仲裁充满争议。

　　欧盟推动完善投资争端解决机制的实践值得关注

　　金融危机以来，欧盟已成为利用联合国投资争端解决机制最频繁的实体。根据联合国贸发会议的数据，2008-2012年，联合国投资争端仲裁中心共受理214起案件，其中113起案件是由来自欧盟，主要是荷兰、德国和英国的投资者所提起的诉讼。而仅从2012年新发起的诉讼案件看，欧盟也居多。在联合国投资争端仲裁中心受理的总共58起案件中，欧盟投资者提起的诉讼所占比重接近60%，同期美国投资者提起的诉讼只占7.7%。
　　欧盟经济增长的动力主要在于对外贸易和投资。金融危机后，欧盟将对外商签自由贸易协定作为新贸易战略的重要内容，确保欧盟投资者在贸易伙伴国享有公平公正透明的投资环境是协定需要重点解决的议题之一。欧盟认为，未来投资保护规则发展方向主要是在保护投资者权益和国家主权监管方面取得平衡。主要包括两个方面：
　　一是对当前较模糊的国际投资保护规则予以明晰化。首先，欧盟将基于维护社会、环境、国家安全、公众健康和安全、保护和促进文化多样性原因而加强的立法、政策性监管，视为对外商签自由贸易协定的基本准则，包括适用投资保护规则。其次，减少投资标准歧义。如前所述，由于“间接征收”、“公平与公正待遇”规定的模糊性，近年来投资者-国家争端呈现加剧趋势。有鉴于此，欧盟在不久前完成的与加拿大和新加坡的自由贸易协定中，对相关投资保护标准进行了重新界定。在“间接征收”方面，允许国家保留监管权力，但须列明前提条件：当国家基于非歧视性原则保护公众利益时，国家政策措施考量应该优于该措施对投资者经济利益造成的影响，即在这种情况下，投资者不能因为自身利润受到影响而获得东道国补偿；在“公平与公正待遇”方面，采用投资负面清单形式列明非公平与非公正待遇行为，从而为仲裁法庭提供清晰的指导，避免裁判官对条款的解读过于宽泛。
　　二是对投资争端体系的运营予以改进。第一，不允许投资者在不同的仲裁机构提起同一诉讼。当前国际投资仲裁机构主要有三个：一是联合国复兴开发银行所属“解决投资争端国际中心”，二是联合国国际贸易法委员会仲裁中心，三是瑞典斯德哥尔摩国际商事仲裁中心。第二，提升仲裁机制的透明度。经欧盟推动，联合国国际贸易法委员会的参与成员方已就如何保持国际投资诉讼程序的透明度达成一致。欧盟与加拿大自贸协定也涵盖相关内容：包括向公众公布文件、可以进入听证、允许有关利益方(如来自环境方面的非政府组织)提交文件。第三，参照世界贸易组织争端解决机制设立投资争端机制。如制定行为准则，设定法官的特定和强制性义务，包括利益冲突的界定以及更广泛的涉及法官职业道德的规范。欧盟与加拿大自贸协定已经列出一批投资仲裁法官的名单，未来依据行为准则和专业知识，确定可胜任的仲裁案件，以减少既得利益冲突的风险。同时，欧盟还在推动筹建包括上诉法庭的审议机构，以确保仲裁的统一性和合法性。第四，未来投资者母国也可参与到投资者-国家争端解决机制中，和投资者东道国一道对仲裁机构作出的解释发表不同意见。
　　总体来看，通过商签自贸协定，欧盟改革和完善国际投资争端解决机制的努力已收到成效，特别是有关负面清单的做法很可能成为未来国际投资争端解决规则的发展方向。但是新规则的确立不可能一蹴而就。欧盟与新加坡、欧盟与加拿大两个自贸协定的文本附件条款规定：“其他清单未予列明，但国际习惯法认为是违反公平与公正待遇的行为也包括在内”。这一规定使得清单的效力有所减弱，但其最大的意义在于限制了以往仲裁法官过于宽泛的自由解释权，从而大大增加了裁决的公平性和公正性。

　　(作者系商务部研究院欧洲研究部副主任)