中消协法律顾问:好视力非药品 宣传疗效系违规
2013-05-07   作者:记者 金微 彭小东  来源:每日经济新闻
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  昨天 (5月6日),《每日经济新闻》关于好视力涉嫌消费欺诈的报道引起社会的广泛关注。
  根据公开信息,“好视力眼贴”的定位并非药品,而是一种保健辅助品。中国消费者协会(以下简称中消协)法律顾问、北京市消费者权益保护法学会常务理事邱宝昌律师在接受《每日经济新闻》记者采访时说,如果不是药品的话,好视力是不能宣传疗效和功能的,“药品管理法说得很清楚,保健品不得宣传疗效,即使是对人体有辅助作用也不能宣传。”
  中消协原投诉部主任王前虎在接受《每日经济新闻》记者采访时表示,判定一款产品是否欺诈有三个要素:主观故意、过程实施、产生不良后果。他认为,如果媒体披露的行为存在,好视力等于是在无中生有、胡乱编造、扩大适用范围,而且是主观故意,属于欺诈;同时,卖出产品就等于在行为中实施了这个过程,这些消费者在使用产品过程中受到了欺骗、利益受到了损害,也就是产生了不良后果,“作为欺诈的三个要素都已经具备”。

  专家指好视力有多种欺诈嫌疑

  在昨天的报道中,好视力自称的“中国驰名商标”和“中国中医科学医药保健品研制中心科技产业基地”是质疑的重点。王前虎表示,好视力如果确实不具备相关认定,那就属于欺诈行为。
  好视力在对其眼贴的介绍中,还提及药材产地来自神农架。王前虎指出,如果实际药材不是采自神农架,这也可以说明其虚假宣传。
  此前,好视力宣称的“对白内障有效果”遭到眼科专家的反驳:“白内障、眼底病等眼部疾病由于其发生原因复杂,涉及到营养等诸多因素,要通过眼贴使浑浊的晶体蛋白变清,到目前为止可能性还是不大”。
  根据《药品管理法》第61条第三款规定,非药品不得有涉及药品的宣传;《药品管理法实施条例》第43条规定,非药品不得在其包装、标签、说明书及有关宣传资料上进行含有预防、治疗、诊断人体疾病等有关内容的宣传。
  至于好视力眼贴对近视眼、白内障等是否真的有疗效,王前虎说,卫生部门一般会有准确的说法,一种药有什么疗效需要经过药监部门的批准,使用说明书也要有核准,如果未经核准,夸大或者无中生有,则构成欺诈。
  邱宝昌说,白内障是一种病,好视力说对白内障有效果,这实际违反了非药品不能宣传疗效和功能的规定。
  王前虎强调,当然前提是这些都要有确凿的证据,比如检测报告可以作为证据,药的成分说明检测可以作为证据,“至于不良后果是轻还是重,有没有因此耽误恶化了使用者的病情,比如视力下降或者引起某种炎症,要具体看。但有一点可以肯定的是,消费者购买了肯定是花了冤枉钱,对消费者经济造成损失”。
  《每日经济新闻》记者此前采访了多位好视力眼贴使用的消费者,他们购买产品的目的不同,有的是为了缓解眼疲,有的是为了治疗白内障,但是效果并不佳。昨天,多位网友表示,用过此款产品效果并不大。
  王前虎说,欺诈行为触犯消费者利益是不分群体的,但是如果坑害老人和孩子则性质更恶劣。

  律师称工商部门应就虚假宣传追责

  在国家工商行政管理总局商标局唯一在线查询商标注册信息的网站“中国商标网”上,记者多次用好视力眼贴的生产商——郑州市新视明公司作为名称进行搜索时,发现有多达286条记录,其中包括“好视力”、“新视明;XSM”、“HAOSHILI”、“视之宝”、“眼睛形状图形”等多种商标,但记者无法查询到这些商标是“驰名商标”的依据。
  同时,这些商标的申请时间大多是2007年以后,根据好视力公司的宣传,就在2007年1月份,好视力眼贴获得“中国驰名商标”的称号。
  一位不愿透露姓名的律师告诉《每日经济新闻》记者,好视力的这种行为,本质上属于虚假宣传,在我国,处罚虚假宣传主要有两部法律:《反不正当竞争法》和《广告法》。
  上述律师表示,虚假宣传主要有两种情况,一种是该企业利用自己的普通商标,作为驰名商标来宣传,另一种就是连自己的注册商标都不是,就直接宣传为中国驰名商标。他认为,后者不仅仅是夸大宣传的问题,可能还会涉及到刑事责任。
  按照《反不正当竞争法》,主要是考虑到竞争对手的损失来追究当事人责任;而《广告法》则是从消费者角度来进行处罚。
  根据该律师的说法,好视力眼贴的这种虚假宣传行为,属于以自己的商标来冒充驰名商标进行宣传,追究责任的主管部门是工商行政管理部门。
  不过另一名从事知识产权的律师表示,在我国认定中国驰名商标的不仅仅是工商行政部门,在个别法院判决的个案中也会出现,这种情况下出现的中国驰名商标一般不会被工商行政部门所记录。

  虚假宣传广告发布者或也有责任

  事实上,好视力眼贴涉嫌虚假宣传,已成为监管部门公告上违法、违规的常客,先后在浙江、重庆、云南、福建、海南等地被禁售。
  去年8月,好视力以“中国国家射击队专用护眼产品”的名义,宣称可预防近视、治疗白内障、眼睛健康,从而登上了国家食药监总局的“黑榜”,上榜理由为,广告宣传中含有利用患者形象和名义作证明,不科学地表示功效的断言和保证等内容,严重欺骗和误导消费者。
  邱宝昌说,既然国家食药监总局认定其严重欺骗和误导消费者,那就应该查处,但现实中对好视力的执法存在问题,“如果是药品问题,那认定和执法由同一个部门执行,但如果不是药品而是保健品,那就是工商部门的问题。”
  目前,好视力仍在电视台、电台进行广告,并有明星代言,有消费者质疑,“难道这些发布渠道、明星就没有责任吗?”
  对于发布渠道的责任,《广告法》第38条规定,违反规定发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。由于好视力的多款产品使用保健品批号,因此也适用于《食品安全法》,该法第55条规定,社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。
  邱宝昌说,无论产品在哪级媒体打广告,作为广告发布者,媒体都有审查的责任,如果有虚假宣传,而媒体没有审查就发布,就有连带的赔偿责任。

  明星代言好视力视具体情况担责

  在广告中,好视力眼贴2003年起就被冠之以“中国国家射击队护眼产品”的称号,增加了消费者的信任。好视力宣布,2007年3月国家射击队和国家飞碟射击队的教练员、运动员为其品牌形象进行代言后,其产品更是与“国家体育事业”紧密相连。
  大规模的宣传带来了巨大的经济效益,好视力为此付出了多少代言费用?
  昨日,《每日经济新闻》记者致电该中心办公室时,被相关人士告知,射击队代言费及使用情况“不在行政公开范围之内”。
  该人士表示,国家射击队与好视力从2003年起开始合作,确实有着较长时间,但“不是代言人,是指定护眼产品”,合作的内容一般是,“在合作期间内推他(指好视力)的一些活动”。
  然而,在好视力的官方网站上却赫然写着:2007年3月,中国国家射击队和国家飞碟射击队教练员和运动员成为“好视力眼贴”品牌形象代言人。
  按我国《广告法》规定,这些虚假广告的广告主、广告经营者、广告发布者要承担相应责任。“但发布者是否包括代言人,这在学术界有争议。”中国商业法研究会理事、中南财经政法大学教授乔新生说。
  乔认为,一些涉嫌虚假宣传的广告产生巨大负面影响,与明星代言有着直接关系;而明星代言如此频繁,也与我国《广告法》《侵权责任法》不追究代言人责任有一定关系。
  近日,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)在发布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》时表示,“司法解释规定的犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者,从一般理解来看,不包括做广告代言的明星。”
  这一说法随即被解读为 “明星代言问题食品不担责”。其后,“两高”负责人又表示,明星代言问题

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