中国经济网编者按：今年两会期间，全国人大代表、河南嵩山少林寺方丈释永信联合15名全国人大代表向大会提出了《关于加强城市管道燃气行业管理、规范市场竞争的建议》。中国经济网记者就城市管道燃气行业乱象进行了调查。现将隆安律师事务所主任、高级合伙人陈旭撰写的相关文章刊登如下，供读者参考：
    根据《市政公用事业特许经营管理办法》（原建设部126号令，自2004年5月1日起施行）第二条，市政公用事业特许经营是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供气、供水、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业依法实施特许经营的，适用《市政公用事业特许经营管理办法》。
    但在城市管道天然气领域，因特许经营权引发的侵权纠纷不断，一些进入诉讼程序的侵权案件在审理过程中存在诸多缺乏法律依据的情形，导致案件久拖不判，或者被侵权方赢了官司却丢了特许经营权。
    本文从燃气特许经营权侵权纠纷案发生的原因、法律后果方面做一些梳理总结、分析，并就如何加强行业管理提供一些参考意见。

    特许经营权的授予与取消

    根据原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“《办法》”）第二条和第四条规定：“国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”根据上述规定特许经营许可机关应为：直辖市、市、自治州、县、自治县人民政府。
    地方政府依据《办法》出台了一些配套法规和政府规章，如地方性法规和政府规章规定其他行政机关有行政许可权的，也可以成为特许经营的行政许可机关。总体而言，特许经营权的授予主体是市或区（市）县人民政府，经济开发区管理委员会、高新区管理委员会一般不能成为特许经营协议的签约主体。
    由于此前个地方政府在特许经营权授予和取消方面存在一定的自由裁量空间，导致燃气行业乱象丛生，国务院以583号令出台了《城镇燃气管理条例》（自2011年3月1日起实施）其中第十四条规定两种取得燃气经营权的类别：一是政府投资建设的燃气设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者；二是社会资金投资建设的燃气设施，投资方可以自行经营，也可以另行选择燃气经营者。
    对特许经营的单方取消权，原建设部在《办法》的第十八条作了明确规定，获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（1）擅自转让、出租特许经营权的；（2）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；（3）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；（4）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（5）法律、法规禁止的其他行为。
    除此之外，运营企业与各级政府签订《特许经营协议》时，可以约定特别解除条款。
    《办法》虽然对燃气特许经营权的取得程序、方式俱作了规定，但在实际执行当中，各地方政府在取得程序、方式等方面留有较大自主空间。于是，各种直接的、间接的侵权行为就在这些自主空间中蔓延和滋生。

    侵权的原因分析

    在司法实践中，已经拿到燃气特许经营权的企业被侵权的原因主要集中在以下两个方面：
    1、客观层面：主要是运营企业气源供应不足，无力开发或拓展新区域，致使政府部门不满意，而觊觎燃气特许经营权的第三方以解决气源问题为由进入，造成对运营企业的侵权；
    2、地方政府基于自身发展利益的考虑，另行引入第三方进入。这通常会采取以下做法：
    （1）原取得特许经营权的行政区域与其他行政区域合并，合并后的新区域政府不认可原协议内容；或者强行割裂原有行政区域，使民用用户和工商业用户分离，取得特许经营权二次授予的基础，最终导致“一女二嫁”侵权事实的发生。
    （2）签订特许经营协议的政府上级单位以下一级政府无资格签订特许经营协议为由，不认可其签订的协议；
    （3）上级政府将某较大区域特许经营权拍卖或招投标给另一企业，政府领导层面决定整合该区域（包括已经授予特许经营的区域）内燃气经营市场；
    （4）政府默许、纵容第三方进入实施侵权。
    （5）政府不一定取消先进入公司的特许经营权，但后进入者可以申请撤销在先的特许经营权。如竞争对手利用政府领导换届、换人的契机，以程序不合法为由要求撤销授权。
    从导致侵权事实发生的上述原因来看，原获取特许经营权的公司遭受侵权亦有自身原因。首先，在观念上存在认识不足。认为已经取得特许经营权就高枕无忧了，于是就想当然的认为地方政府部门必然会积极配合，从而疏于对特许独家经营权的宣传，一些政府部门、用户甚至不知道该公司持有特许独家经营权，给第三方可乘之机；其次，对侵权的敏感性较差，如侵权单位已经铺设或铺完管道了，运营企业还未发现；由于自恃拿到的是特许独家经营权，且与当地政府关系处理不到位，导致地方政府对第三方介入大开绿灯。

    侵权的表现形式

    通过对新奥燃气恶意侵犯唐山滦县兆薪燃气特许经营权案，以及抚顺、焦作、南京江北区以及石家庄燃气特许经营权侵权纠纷案的分析，不难得出侵权主要有以下几种表现方式：
    1、政府部门虽未取消先进入公司的特许经营权，却不批准该公司开发新项目，但允许竞争对手入住该区域开发新项目。
    2、政府部门将已经被授予特许经营权的区域重新进行招投标；
    3、政府以梳理完善特许经营权的形式达到整合市场的目的，限制或逐步取消已授予的特许经营权。
    4、政府利用监管的行政职权，人为夸大经营中的不利因素或事故的不利影响，干扰正常的特许经营权经营，甚至直接取消已授予的特许经营权。
    5、燃气经营的竞争对手和政府均欲整合市场，政府通过寻找先进入公司缺陷或瑕疵的方法对其施以行政处罚，限制其进一步发展或削弱其特许经营权，直至其经营陷于困境，达到取消其特许经营权的目的。
    6、竞争对手寻找机会采取实际占有、渗透的方式侵犯先进入公司的特许经营权。
    7、竞争对手利用在行政资源的优势，对先进入公司新建项目建设的审批制造诸多困难。
    8、竞争对手通过参与当地政府制定加气站规划的编制和审批工作的方式，大幅抬高加气站市场的准入门槛，造成先进入公司难以介入该区域。

    相关政策建议

    1、为了加大法律法规的约束力，关于特许经营权的法规应提高等级，至少要上升到行政法规，在此基础上，由国务院相关主管部门根据行政法规出台专门的燃气特许经营规章。
    目前规范管道燃气特许经营权的文件，全国性的只有原建设部出台的《市政公用特许经营管理办法》，各地有一些地方性燃气法规和市政公用特许经营管理法规或规章及规范性文件等，并没有法律或行政法规的规范，建议提高该等法律的效力等级，加大保护力度。同时，针对目前实际运营中出现的一些常见纠纷问题，应当给出明确的解决办法。
    例如，在已经发放特许专营权的区域内，对于城区扩容所新增的燃气用户群，究竟是否还属于原来的特许专营权范围。或者，国家可以不做统一规定，但必须强制要求地方政府在发放特许经营权时在合同中将此点列出。
    2、明确规定在特许经营权有效期内，地方政府不得重复授予某行政区域特许经营权，禁止出现同一地区燃气特许经营权授予两家的情况，并明确政府解除特许经营协议或者取消特许经营权后企业的救济途径。当然，类似问题尚需要针对实际情况，出台实施细则。
    3、明确政府违法违约成本，对于铤而走险、重复授予特许经营权以寻求利益的主体，必须明确追究主管部门及其负责人的民事、行政甚至刑事责任等相关法律责任，做到责任到人。各级政府应当明确本级政府之内究竟由哪个行政主管部门负责监管下级政府的特许专营权发放，并建立相应的责任追究制度。
    4、关于上游能源企业以自身资源优势争夺下游市场专营权的问题，国家相关部门应给出明确意见。例如，这是否属于不正当竞争行为，是否构成垄断侵权，等等。（隆安律师事务所主任 高级合伙人 陈旭 ）