经济参考网

资料照片

博客在中国早已不是新鲜事物。2005年，随着各门户网站如新浪、搜狐等相继加入博客阵营，各种博客如雨后春笋一般发展并成为互联网的重要现象。博客在构成上包括文字、图片、视频、音乐等各种要素。博主往往通过发表或转载文章、播放背景音乐等多种形式丰富博客的内容。
　　在转载文章时，普通的博主一般仅简单标注“zz”或“转载”字样，对背景音乐或背景图片的设置也往往通过后台直接上传或链接。很少有人非常详细地标注转载作品的作者、出处。这一做法妥否，网民们似乎从未深究过。直至李强诉于芬案的出现——

　　2010年6月，原告李强诉被告于芬案宣判。北京市海淀区人民法院确认被告于芬未经许可在其博客上使用原告李强博客文章的行为构成侵权，判决被告于芬停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失共计1800元。有关媒体将该案称为“国内首例博客文章著作权案”。
　　原告李强于2009年6月17日在其“西北风的空间-搜狐博客”上发表了《西方理念是科学，东方思想是宗教》(以下简称《西》文)一文，被告于芬多次访问原告李强的博客。2009年8月2日，被告于芬在其“于芬的博客-搜狐博客”上发表了《如何突破难度与稳定的瓶颈，继续领跑世界跳坛》(以下简称《如》文)，文章部分内容引用了《西》文整段内容，且未以任何形式注明引文的作者和出处。原告认为，被告于芬的行为侵犯了其对《西》文依法享有的著作权。
　　被告于芬辩称，原告不能证明其就是涉案“西北风的空间-搜狐博客”的所有人西北风，也不能证明其就是《西》文的作者。另外，《如》文中引用《西》文的内容只占全文字数的10%，两篇文章均发表在博客上，属于合理使用，不构成侵权。
　　法院审理后认为，原告李强通过输入用户名和密码可以登录“西北风的空间-搜狐博客”且博客首页“西北风的空间-搜狐博客”旁边显示原告李强本人照片，在被告于芬未提交相反证据的情况下，法院确认原告李强系“西北风的空间-搜狐博客”的所有人“西北风”，依法对《西》文享有著作权。原告李强和被告于芬因在各自的博客上发表了博文，均受《中华人民共和国著作权法》的保护和规制。依照我国著作权法规定，使用他人作品的，应当取得著作权人的许可，向其支付报酬，并指明作者姓名、作品名称，而不论系在纸质出版物抑或网络博客上进行使用。被告于芬未经原告李强许可，亦未向其支付报酬，且未指明所引用部分的作者姓名和作品名称，即在其互联网博客空间上发表了《如》文，被告于芬侵犯了原告李强对《西》文享有的署名权和信息网络传播权。

　　作为知识产权的著作权，本身即带有一定的独占性和垄断性，这种特性在一定程度上限制了作品在社会公众中的使用和传播。合理使用制度设计的初衷在于寻找权利人和社会公众之间的平衡点：在法定情形之下，未经作者许可而使用其作品于法并无不当。博客转载、使用是合理使用吗？
　　1990年出台的《著作权法》及2001年的修正对合理使用的12种情形以列举的方式一一列出，其中包括个人使用、教学使用、免费表演、公务使用、公共场所陈列作品的使用、对汉族文字作品的翻译使用等。这一立法模式属于列举式，穷尽了12种合理使用的方式。这种立法模式避免了法律认定标准的不统一，具有明确的规范和引导的效应，但由于立法本身具有滞后性，且列举式具有封闭性，因此面对社会变化灵活性较低。
　　需要指出的是，1990年我国互联网正处于起步阶段，2001年互联网的普及率也远非今日可比，当年的立法更多的还是立足于实体世界中的著作权保护。2010年著作权法再度修正，但对合理使用的法定情形并无修改。互联网的发展在著作权法立法变动中并无太多的体现，更多地，这一变化是通过《信息网络传播权保护条例》等层级较低的规范性文件体现出来。网络著作权保护立法的模糊导致了司法实践中的困惑。在著作权法面前，虚拟世界与实体世界是否平等？
　　在严格法定主义的法律传统之下，我国法院判案的依据是：“以事实为依据，以法律为准绳”。网络环境中的任何行为都是由具体的行为人实施的，因此都应适用现有的各项立法。正如法院所言：“博客是一种新兴的网络传播形式，注册用户能够自由确定发表内容，但这种自由并非不受限制，注册用户在网络上享有的法定权利和承担的法定义务与现实生活中并无区别。著作权人对其创作的作品享有的著作权应受到他人的尊重，而不论该作品系以纸质抑或数字化形式发表或传播。”

　　毕竟，互联网环境具有其特殊性。与实体世界相比，网络环境中的作品发表速度更快，传播范围更广，轻点鼠标就可以实现作品从不公开到公开的过程，而作品一旦在网络上公开，任何人都可以接触到相关作品。
　　作为互联网的产物，博客也有其特殊性。常见的博客分为公共博客和私人博客两种。前者在访问设置上一般为开放型，任何人都可以浏览阅读，多为名人博客；后者根据访问权限的不同分为开放型、半开放型和封闭型。写作博客的动机亦是多样的，或为宣传炒作或为抒情言志，或为商业性或为非营利性。但从普通人写作博客的动机来看，一般都是单纯的记叙生活的点滴，博客实质上是一种电子化的日记形式，可以随性地发表自己所思所想所感所悟所悲所喜。需要明确的是，这里强调的是私人博客，对于明显具有盈利性质的公共博客，显然不是我们记忆中所熟悉的日记。
　　在著作权法列举的“合理使用”中有一项是个人使用，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。日记就是典型的个人使用。在纸质的界面上写日记，摘抄使用他人的作品，断然不会引起著作权法律纠纷，但当这些内容置于互联网环境中成为博客内容时，情况就复杂化了。
　　情形一：博客是封闭的，仅博主本人有浏览权限。无论博主是否指明作者姓名、作品名称，均不会构成著作权侵权。侵权行为在构成要件上应当具有违法行为、损害后果及因果关系三个要件。封闭博客无论如何使用，只要不对公众开放，均不会发生损害后果。
　　情形二：博客是半开放的，一些人有浏览权限。此时，是否可以构成合理使用，应根据博客开放的范围具体而定。著作权侵权行为的发生一般都是在作品公开的情况下出现的，作品公开的范围和程度对作品使用的定性有直接影响。如果博客对他人已发表作品的使用程度足以对原作者的信息网络传播权及相关权利构成损害，那么合理使用的理由将难以获得支持。
　　情形三：博客是开放的，任何人均有浏览权限。著作权法意义上的“发表”的概念是“公之于众”的意思。在开放的博客中“发表”博文属于发表行为，只要上网，任何人均可以接触到该类博客的内容。此时，如果不符合著作权法对合理使用的规定，则应当承担相应的著作权法律责任。

　　李强诉于芬案中，被告于芬被判赔偿原告李强经济损失和诉讼合理支出共计1800元。在这样的案件中，人们往往对数字更为敏感，可能会有这样一种错觉：于芬赔了1800元；但往往忽略这1800元包含两部分：经济损失和诉讼合理支出。本案中，原告为证明其合理支出，向法院提交了540元公证费发票、2500元律师费发票、494元集宁至北京的往返车票及5元的购买火车票的手续费发票。法院对其中的合理部分依法予以支持。可以推测的是，在1800元这一总额中，只有极少一部分真正用于赔偿经济损失。
　　对于赔偿数额的规定，《著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。博客上引用他人的文章会对权利人造成多大的损害，侵权人又能获得多少违法所得？一篇博文，一段文字，很难说。当事人一般也难以提供证据的支持。
　　因此，判多判少应考虑这样一些因素：
　　私人博客，对已发表作品的使用一般都是善意的，大多数情况都是为了充实博客的内容。如果科以太重的责任，恐怕众多的博客使用者难以接受，也会对他们创作博客的积极性造成伤害。博客上每说一句话恐怕都将字斟句酌，以防踩了著作权的雷区，百花齐放的博客时代是否会噤若寒蝉？
　　再者，我国的著作权立法的一些规定是在国际社会的压力之下产生的，其之于我国国情，是超前还是落后，颇有争议。对于法官而言，如何谨慎地行使手中的自由裁量权，在立法和现实中寻求平衡点将成为司法实践中最大的难题。综合考虑，法律对博客尤其是私人博客不应介入得太严，即使构成侵权，在停止侵权的情况下，尽可能地降低或减少博主们的赔偿责任。