2003年10月，《中华人民共和国证券投资基金法》公布。该法的出台使市场猜测纷纷平息，代之而来的是一片叫好声。这些判断是否可靠？基金法中有哪些值得推敲的问题？

　　问：陈教授，对《中华人民共和国证券投资基金法》的出台，市场反映热烈，人们普遍认为这部法律为中国基金业正常有序发展提供了法律保障。您怎么看待这一法律？
　　陈志武：我不赞成这部《基金法》出台。一方面我希望中国有更好的法治，另一方面我觉得中国的法律已经太多了。目前不是法律多少的问题，而是法律是否能够得到有效执行或者法律本身是否合理的问题。
　　从法律经济学角度讲，一个国家可能属三种情况之一：第一，没有什么法律，大家都去做自己想去做的事情，坏人和好人都各显神通；第二，有一部法律，但不怎么执行，或执行起来很随意、很随机，不确定性很大；第三，有一部法律，执行得很严格、很规范，社会秩序运行良好。
　　就第一种情况而言，最不理想，大家都可以违规，社会秩序运行的形态，全凭个人的能力和强弱；第三种情况下，社会秩序运行良好，各种行为有法可依，人们都把法律当一回事，社会有序发展。第二种情况恰恰介乎二者之间，这是一种对不守规矩者最理想的法律状态，因为这种法律把真正守规矩的人的手脚捆住了，只有他们把法律当一回事，而不守法的人却可以站在法律之外，享受各种特权。因为即使大家知道有一部法律，但是不是被执行、执行得是否公正？如果执行起来很困难、很随意，那么人们会相应地作出行为选择。遵守的话，你得不到好处，而不遵守的话，被发现的概率非常小，或者可以凭借某种手段凌驾于法律之外。或者是，即使被抓住，负的责任也不多。中国目前就属于第二种情况。
　　《证券投资基金法》的出台正是在这样一个大背景下。其出台只是意味着多了一部法律，但多了一部法律又怎样？反而是对基金行业的健康发展多了一种束缚，为那些没有特权的人的进入设置了更多的门槛。因为基金行业很新，我觉得从行业发展考虑，这部法律最好不要出台。其实，就我所了解到的，一些参加起草和审议该法律的人也未必对基金管理、对证券交易有太多的了解，他们自己也不一定清楚这个行业可能会出现哪些问题、哪些应该约束、哪些应该放开，等等。这样的立法，简直太可怕了。
　　问：那么，您认为我国的《基金法》应该什么时候出台比较合适呢？
　　陈志武：首先，我要强调并不是说如果没有《基金法》，基金行业就会无法无天了。恰恰相反，现有的《证券法》、《合同法》、《民法通则》、《刑法》等都足以规范新的基金行业，新的《基金法》反而容易与现有的法律相冲突。
　　一个行业什么时候该出台法律或者该出台什么法律，可能的情况一般有两种：第一，一个行业，业务已经成熟，运作到现在却没有法律，出现的问题已经很多，但没办法约束。在这种情况下，推出的法律更多的是为了约束、克服违规行为对这个行业的损害。这样，大家对出现问题的行为、形态有了清楚的了解，出台的法律要针对危害程度进行限制，并设定合适的处罚范围和程度。这种法律，更多强调的是约束性条款；第二，对一个新行业而言，不管立法者还是业界，可能对其中的问题还并没有相应的认识。如果要出台法律，从理念上立法者应该更主要的是要通过立法为该新行业的发展提供便利，给他们更多的发展空间，是鼓励性的。也就是说，给他们多开“绿灯”，鼓励他们发展，是要通过立法来约束行政监管部门的权力，让该新的行业不至于被监管部门把手脚捆起来。这样，可以通过立法，减少行政部门的约束。
　　基金行业正是一个新的行业，应该适应上述第二种情况，采用鼓励行业发展的立法方针。
　　但从目前的情况看，却不理想，中国的立法者一谈到立法，就习惯性地想到“约束性”的条文，而这些条文通常不是要约束行政部门的权力，反倒是一边倒地增加、扩张行政部门的权力，把新的行业的发展空间压到最小，那又何必呢？这部《证券投资基金法》也一样，还是偏重于约束从业者、扩张行政监管部门的权力，这反而不利于基金行业的发展，违背立法初衷。
　　问：陈教授，您觉得我们的学者不能借鉴国外的情况来制定自己的《基金法》吗？
　　陈志武：我国与英美不一样。一个国家都有自己的特殊形态，不是简单的照搬就可以奏效的。比如，当初人们以为只要有了机构投资者，他们就可促进中国的公司治理。可是，以“银广厦事件”为例。一些基金公司如中经开都持有很多银广厦股票，按道理，银广厦出了问题，应该由基金主动去起诉银广夏，但中经开和这些基金公司并没有这么做。而即使在律师去找这些基金时，基金还老大不情愿。如果在美国，基金经理肯定会去找银广厦，主动打官司。为什么出现这种情况？原因就在于我们国家的基金公司一般都是国家直接或间接控股，还属于计划经济，基金公司的经理由政府或者政府控股的公司任命。到最后，只好由银广厦的股东起诉，而到了法院，法院系统又是障碍重重。在这种情况下，推出的法律越多，法律在人们心中的地位反而降低了，反而约束了守规则者发展的机会，鼓励了那些有特权的人的赢利空间。
　　问：事实的情况是，《基金法》出台前后，媒体一片叫好，纷纷认为该法律出台限制了不法者犯罪的机会。您怎么看待这种情况？
　　陈志武：这种情况，只能是反映了学界、业界和媒体的一种良好的愿望。这种愿望往往不能切合实际，带来的必然是相反的结果。法律制定者把执行者过分理想化了。但这些执行者又恰恰不是他们抽象的那样是没有私利的机构，而是由一些非抽象的、有私利的人在运行。良好的愿望往往是违背了现实本身，只能在现实、人性面前败下阵来。比如，周正毅事件后“央行121号文件”的出台。当时很多人也是一片叫好，认为这样可以堵住腐败者钻空子的机会。但事实上恰恰相反。这个文件反而把一般出身的人的发财路堵死了。因为那些想通过文件堵死周正毅之类的人太天真了。因为不管文件对房地产开发贷款的约束如何，周正毅之类恰恰可以通过别的途径，绕过文件约束，拿到更多的实利。而一般人却不能做到这一点。这样，文件出台带来的结果是堵死了一般人的致富机会，却给执行的官员更多的“寻租”机会。再比如“仇富”心理。很多人呼吁要限制高消费者的消费行为，比如禁止住豪华房、开豪华车等。但实际上，应该意识到这种愿望背后的现实。因为社会中每个人的能力是不一样的，只要是正当途径赚到的钱，就应当让他们去按照他们自己的喜好去花费。限制了有钱人的消费意愿的话，也限制了他们自身能力的发挥，限制了他们继续发财创业的动力。高消费激励他们去努力工作，给更多人带来工作的机会。
　　中国自从明清开始，基本上没有哪一件新鲜事不是由政府主导或垄断经营的，但也恰恰从明朝开始中国越来越落后于西方。我很担心刚刚发展的基金行业的前景。
　　问：那么，是不是说出台一部法律，都要经过充分的认证，才能决定呢？
　　陈志武：是这样的。就美国对对冲基金的监管来说。在过去几十年中，总会有很多人都觉得应该出台一部法律约束一下，于是立法者举行多次听证会，但每次听证过程中，大家充分权衡利弊，最后还是觉得不监管比监管要好。于是决定不立法监管。
　　问：您的意思是不是说，我们的《基金法》，应该站在鼓励基金行业发展的角度立法？
　　陈志武：是的。像前面所说的，面对新的基金行业，立法应该在于帮助、支持行业发展，限制从业者条款要尽量少些，多些鼓励性、开放性条款，多些约束行政管制权力的条款。法更多的应该是保护人们的创业权利，保护他们不受到行政管制的不合理干扰。换句话说，正因为基金行业很新，可能出现问题，法律应该去鼓励更多的人进入这个行业，让有资格进入这个行业的人受到法律保护。而实际的《基金法》，远远不是这么回事。很多人不但没有受到更多鼓励，反而受到更多限制。
　　例如第十三条：设立基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：……（二）注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本；（三）主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币。
　　陈志武：首先，什么叫“较好的经营业绩和良好的社会信誉”？从愿望上看，这样说没错，但如此模糊的规定，该如何去判断？从法律经济学角度讲，法律中加进去的任何条款，都要考虑到执行的社会成本问题。如果成本高，就要考虑放进去该条款的利与弊的比率。什么叫“良好的社会信誉”？这么主观的东西只适合放进宗教圣经中，是道德教条的东西，不应该是法律条款。这样做的社会成本有多大？其次，要求注册资本不低于一亿元，主要股东的注册资本不低于三亿元，这样的要求也显得毫无必要。立法者的本意是希望公司有足够的实力保证投资者的利益，但事实的情况是大家为了满足条件而去造假。以《公司法》为例，很多人为了达到注册资本，不惜去借现金或者通过别的手段欺骗监管部门，而等验资注册完毕，这些钱可能马上就会变得子虚乌有，就连净负债也未可知。这一规定的结果是，为了开办公司，大家都被逼着去造假。我们一方面呼吁企业和个人都要讲诚信，试问，靠欺诈注册的公司，该如何讲诚信呢？更糟的是，立法者早就应该非常清楚人们在注册资本上玩的把戏，早就应该知道注册资本上的要求完全没有意义，但他们还是没法放弃这个念头。另外，注册资本额度的目的是什么？是不是说只有有钱人才有权利去办公司致富，没有钱的人，即使你很有能力，也不能涉足商业一步？为什么我们的法律不能给没钱但有能力的人去致富的机会呢？这里，顺便提一下，美国的股份有限责任公司的注册资本为零。
　　例如第十七条：基金管理人的经理和其他高级管理人员的选任或者改任，应当报经国务院证券监督管理机构依照本法和其他有关法律、行政法规规定的任职条件进行审核。
　　陈志武：基金行业既然是商业活动，为什么对经理和其他高级管理人员的选任，要经过证监机关审核？最多只需申报备案就行了。凭什么说，行政官员就比那些基金股东们更知道谁更胜任工作呢？比如张三所在公司的股东，他们知道谁更有资格胜任经理职务，因为他们选择经理关乎其切身利益。张三开基金管理公司，如果他重视公司的未来，他比任何人更清楚哪些人对公司最有利。这些问题不应该由证券监管机构去考虑。很多人可能会想，这样，有着证监机构的监管，中国的投资者权益有望得到保护了。这些都是从条款本身来看的，事实上远不是这么回事。这样反而给了监管部门更多的“寻租”机会。导致的后果是基金经理人考虑的不是怎么为自己的股东谋取利益，而是怎么去运作各种审核事项。如果开放式基金没有选择好基金经理人，投资者总可用脚投票，那比行政干预有效多了。
　　例如第五十九条第四款：基金财产不得用于买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外”。
　　陈志武：这其实就是大家讨论的“基金的基金”，为什么要加以禁止？这个约束条款的动机是什么？我个人不能理解，因为没有人谈到“基金的基金”运作中可能出现的问题。在美国，“开放式基金”和“对冲基金”有一万多家，但老百姓并不能判断自己选择哪个更好。比如说张三自己有100万，但不知道该如何选择这些基金。当然，他可自己做一个10只证券基金的投资组合，但张三自身并没有经验，也没经过专业训练，不知道该如何评价基金业绩。但他有这个需求，他就可以找基金管理人帮他理出合适的“基金的基金”组合，然后用“基金的基金”的钱合起来买卖其他基金。本着基金行业发展的考虑，立法的思路应该是鼓励，既然市场上可能会有这样的需求，为何不让行业内的人先去试试？我们立法的目的是什么？那么，证券投资基金是不是可以购买其他基金？当然应该可以。
　　例如第七十五条：基金份额持有人大会应当有代表百分之五十以上基金份额的持有人参加，方可召开；大会就审议事项作出决定，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的百分之五十以上通过；但是，转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同，应当经参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过。
　　陈志武：在朴素的感觉层面上，大家都会觉得这个规定很有道理，但实际的结果并不一定如此。比如说一种情况是“应当有代表18％以上基金份额的持有人参加时方可召开”，一种是“80％以上基金份额的持有人参加时方可召开”，看起来也许80％的比例更有利于保护投资者。但事实情况呢？还举张三的例子。假设张三是一家基金的总经理。但很多人觉得张三很糟糕，不能胜任总经理职位。那该如何罢免张三呢？《基金法》规定，50％的基金份额持有人参与，方可召开基金份额持有人大会。这50％出席会议，可以选择两种方式，一种是通过通信方式，另一种是直接到会。对张三而言，他非常希望这次会议由于不到法定人数而被取消。事实上，由于很多基金持有人分散全国各地各个行业，并且很多人持有的份额也不大。要让他们从全国各地赶到一个地方召开会议，持有基金份额比较少的持有人，肯定不愿花费人力财力成本出席会议，这样就造成基金大会无法召开。结果是张三成功保留了自己的基金经理位置，依旧很糟糕地管理着数千委托人的资金。因为投资者当中，有积极的投资者和被动投资者，积极投资者很关心自己基金的运作和获利情况，被动的投资者则显得漠不关心。漠不关心的结果是，积极的投资者想召开会议罢免糟糕的基金经理却不能。我想，与其这样，还不如干脆把比例定到“应当有100％基金份额的持有人参加时方可召开”，这样似乎最能保护投资者，可实际上让你基金份额持有人大会永远开不成。
　　例如第一百零一条：基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定。
　　陈志武：我觉得这个问题根本就不应该去管。还以张三公司为例，如果李四愿意拿出两亿元让张三管理，那么张三从李四拿了这两亿元，是不是属于向特定对象募集？每个人都有签合约、进行交易的权利，为什么张三公司在李四的同意下帮李四做投资管理，还需要得到证券监管机构的批复呢？个人进行谋生的起码权利到哪里去了？严格意义上说，一个家庭也可算一个私募基金，因为妻子和小孩的财产或许都委托给了丈夫来投资管理，那么丈夫和妻子之间的这种委托，是不是也属于“向特定对象募集资金”呢？这种情况下，是不是政府也要去监管呢？退一步说，假如有三个朋友委托张三去炒股，那也可以说是私募基金关系。那么，作为一个正常的经济主体，你的权利在哪里呢？由此可见，法律应该画出一个私人、民间有权享受的契约自由、交易自由的空间，在这个空间内，任何行政部门都无权干预。不要一提金融，就想到政府要干预、要管制。
　　我们也可分析《基金法》的其他条款，但基本的倾向是一样的，都是限制基金业者的权利空间、扩张行政监管部门的权力范围。虽然这部法律的用意是好的，是要帮助、促进基金业的发展，但实际出台的法律却会更多地制约这个新的行业的发展，限制了人们的创新空间。