放开土地承包经营权抵押，在一定条件限制下，其负面影响不会超过农村土地承包经营权之流转，但有利于农村地区大规模地集中农地，以产业化的方式运作农业，加快农村地区进入市场经济的进程。同时，还有利于资金的引进，活化农村的资本多元运作。

　　资金短缺与融资困难，是当前阻碍农业规模化经营的主要原因，这其中的核心问题，是法律限制农民以其所拥有的土地权利交换价值以向金融机构进行融资。
　　放开土地承包经营权抵押，在一定条件限制下，其负面影响不会超过农村土地承包经营权之流转，但有利于农村地区大规模地集中农地，以产业化的方式运作农业，加快农村地区进入市场经济的进程。同时，还有利于资金的引进，活化农村的资本多元运作。

　　土地承包经营权抵押：物权法未实现的突破

　　依据现行法律的规定，农村的不动产中明确得为抵押权的范围十分有限，仅包括：一、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)等土地承包经营权；二、乡镇、村企业的建设用地使用权，以及乡镇、村企业的厂房等建筑物所有权；三、林木所有权。明确被排除在抵押权范围之外的农村土地的相关权利则有：一、集体土地所有权；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。
　　相较于法律在农村所禁止抵押的各种权利而言，土地承包经营权属于适合发挥其使用价值与交换价值，并为多数农民的主要农村土地权利来源；而能否以土地承包经营权抵押融资，在广大的农村里已经成了相当现实的问题。
　　有关限制土地承包经营权抵押的相关规定，《担保法》第37条第2项与《物权法》第184条第2项均规定了“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年9月1日起施行)第15条亦明确规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”
　　事实上，我国在《物权法》制订的过程中，曾经试图突破土地承包经营权不得抵押的限制。《物权法》草案第五次审议稿曾经规定：“土地承包经营权人有稳定收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。”然而经过全国人大法律委员会、国务院法制办、国土资源部、农业部等部门研究后认为，目前我国农村社会保障体系尚未完全建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚未成熟，因而在《物权法》草案第六次审议槁中删除此一规定。

　　“抵押应获集体所有人同意”的规定宜废止

　　但禁止土地承包经营权抵押之规定并非没有例外。《担保法》第34条第1款第5项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押”。《物权法》第180条第3项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押”。
　　但即便是荒地的抵押，仍有一道不易跨越的门槛，因为《担保法》第34条第1款第5项规定，抵押人抵押其所承包的四荒地承包经营权时，须经发包方同意。此外，国家土地管理局于1995年9月11日颁布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第4条，还进一步就此做出规定：“集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押须经被抵押土地的集体土地所有者同意，并出具书面证明。乡村企业集体土地使用权抵押的，集体土地所有者出具的同意抵押的书面证明应包括：在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地；征地费是否作为清偿资金等内容。集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。”
　　根据上述规定要求，在实践中一般都要求发包方须出具同意抵押的书面证明后方得进行抵押登记，但这经常成为设定荒地使用权抵押的障碍，因为法令要求集体土地所有者必须同意在抵押权实现时“按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地”，其目的应在于便于抵押权人(金融机构)实现抵押权以求偿。但是众所周知，征地补偿事项一向是非常难以协调的事项，集体土地所有人(即发包人)，一般说来，非常不愿意轻易地出具同意集体土地使用权抵押的书面证明。
　　实际上，四荒地或一般土地使用权都是用益物权的一种，其附着在集体所有土地之上，实现四荒地或一般土地使用权抵押权时，并不影响集体土地所有权本身。此外，用益物权有一定期限，即便该四荒地或一般土地使用权，因为实现抵押权之故而更换承包人，但当该四荒地或一般土地使用权的承包期限到期时，相关集体土地仍能恢复至未承包前的法律状态。
　　国家土地管理局于1995年9月11日颁布《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》时，因其时《物权法》尚未出台，亦对土地所有权与用益物权之间的关系欠缺认识，再结合当时的整体社会发展现状，因而有如此规定尚可理解。但现今的相关法律支持与社会背景均有较大变化；在法律技术上，立法者还可以限制因实现抵押权而流转土地使用权的受让人资格。因此，相关对于四荒地或一般土地使用权权利人抵押应获得集体所有人同意，特别是在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地之规定，并无太大积极意义，均宜废止。

　　应放开对土地承包经营权抵押的限制

　　我国当前仅允许在四荒地领域内设定农村土地抵押权，抵押权是否可以拓宽到除四荒地之外的范围，学界则有不同见解：
　　反对者的意见基本上集中于以下两点：一、农村土地所承载的社会保障功能是现行立法禁止土地承包经营权抵押的主要原因。因为中国仍是农业大国，土地承包经营权是农民生产生活的基础条件，如允许土地承包经营权抵押，一旦农民不能按期偿还债务，则将丧失土地承包经营权而可能成为无业流民，这将极大地危及农民的生存和农村社会的稳定。二、抵押权的成立一般以登记作为其公示方式，然而完善的不动产登记制度在农村却远未建立，这成为了推行农村土地承包经营权抵押的一大障碍。
　　赞同者的意见认为：一、用益物权之上可以设定担保物权，土地承包经营权是用益物权的一种，属于农民所享有的长期的土地使用权，其内涵包含使用权、经营权、受益权等，应当包含抵押功能。二、在当前工商资本难以进入或不愿进入农村的情况下，放开对土地承包经营权的抵押，能够使该项权利产生应有的交换价值。其一方面能保障债权的实现，另一方面可以拓宽农民融资的渠道，缓解农民借款的困难情形，使农民能扩大农业经济规模，提高农业的生产力水平。三、我国不同区域，因地理环境与经济发展程度之不同存在明显差异，从国家统计局农村社会经济调查司所编撰的历年《中国农村统计年鉴》中的数据可以看出，与土地有关之收入占农民总收入的比重正在下降。此外，不同地区从事农业生产劳动力之比例区别甚大，经济愈发达地区，其从事第一产业的劳动力比例越低。由这些数据可以观察出来，在经济发达地区，土地的社会保障作用已明显减弱，其更重要的功能是发挥多元的经济效用。这一带农民的收入已趋于多元化，土地并不是农民的唯一财源。立法禁止土地承包经营权抵押，对这一带的农民而言，非但不是保护，反而是一种无谓的限制，因其制约了此一区域的农村建设与农业的发展。实际上，即便是在经济欠发达地区，亦不能否定放开土地承包经营权抵押对此区域的积极意义。
　　综合言之，在同时虑及农村土地的融资功能与社会保障功能两项因素后我们认为，不论集体土地在被承包前是否属于荒地，只要符合以下两项条件，应即放开对土地承包经营权抵押的限制：一、抵押人(以户为单位)，其家庭成员有稳定的非农职业或稳定的收入来源者，可以将其土地承包经营权(使用权)抵押。在实施初期，可限定其所抵押的土地承包经营权须限于一定比例；其后视整体社会发展状况，再由相关行政主管部门适时放宽其得抵押的比例。二、基于保证耕地面积与农业生产总值不能下降等因素，可以规定：若土地承包经营权人(抵押人)到期无法偿还欠款，抵押权实现后，土地承包经营权的继受人不得改变土地的农业用途。而在此规定之下，可废止集体土地使用权抵押权实现时必须征用该集体土地以转为国有化的规定，因为土地承包经营权虽在不同权利主体中流转，但其农用性质不变。取消国有化征用程序，不仅可以降低抵押土地承包经营权的操作成本，提高整体土地金融市场的运行效率，还可以避免因集体所有权人无法对征用费补偿达成统一意见，致使抵押权设定困难，因而错失融资时机等问题。
　　我国农村土地属于集体所有，法律禁止交易，因而一定程度能够发挥集体土地的交换价值者，主要是通过土地承包经营权的流转来实现。但是现今集体土地之所谓为集体所有，仍流于形式。从产权的角度来说，实际上集体土地的最大产权人仍是政府，而这一点也正是当前农村问题的一个焦点。
　　事实上，土地承包经营权流转时，承包人因有对价或其它法律理由，而失去对所承包土地之经营权利，甚至失去相应土地的承包人身份。而相对于抵押土地承包经营权而言，抵押人仍为土地承包经营权的承包人，既然法律允许土地承包经营权流转，实在没有道理在一定条件限制下，仍然禁止土地承包经营权抵押。
　　农村的市场经济如果不能良好发展，整体社会将长期存在巨大的城乡差异。而放开土地承包经营权抵押，在一定条件限制下其负面影响不会超过农村土地承包经营权之流转；但是其正面影响，则至少包括，农村地区将易于大规模地集中农地，以产业化的方式运作农业，更有效益地安排农村的劳动力，加快农村地区进入市场经济的进程。同时资金的引进，将能活化农村自身的资本多元运作，带来各式基础设施，甚至是达到调节当前农村的生态，提升整体农村生活品质，拉近城乡差距，从而一定程度地满足社会保障功能等。　(本文为国家课题项目“中国农村土地规模经营进程中的法律设计”的阶段性成果，作者单位：浙江大学光华法学院)