可口可乐并购汇源遭遇否决并非意外。对于这一案例，笔者还是希望多些理性分析。

　　正常的反垄断法执法行为

　　首先，重大并购案进行竞争法律审查是国际通行的惯例。同样的情况如果放在美国或者欧盟，同样要接受反托拉斯或者竞争法审查。之所以产生这么大的影响，一方面是中国《反垄断法》生效后的第一个外资并购本土驰名品牌的项目，社会各界很关心外资曾经一再发动对本土各行业龙头企业的并购行动会不会一如既往地继续成功上演；另外一方面，也可能跟中国的《反垄断法》的名称容易引起误解有关。
　　中国的《反垄断法》是借鉴了美国反托拉斯法（Anti-trust　Law）、欧盟竞争法（Competition　Law）等其他国家的经验，实质就是规范市场主体的竞争行为的法律。最近关于这个案件的讨论，连有的知名学者似乎也存在对《反垄断法》望文生义的理解。
　　其实，如果垄断者不妨害竞争，《反垄断法》是不反对垄断的，比如知识产权法体系下的垄断、自然形成的垄断，都不违反《反垄断法》。我国的《反垄断法》可能是来源于政治经济学的“垄断”概念，严格来说反垄断不能等同于反托拉斯（我国的反垄断法英文都被译成Anti-monopoly　Law而不是Anti-trust　Law，由此可见，国外也不认可我们的反垄断法与Anti-trust　Law等同），根据《反垄断法》第3条规定，该法规范的垄断行为包括三种，一是经营者达成垄断协议，二是经营者滥用市场支配地位，三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。由此可见，《反垄断法》的“垄断”与经济学上或者普通公众理解的“垄断”含义并不完全一致，其名称让很多人产生误解，以为垄断就是违法的。其实不然，否则微软岂不是早就应该被“肢解”了？
　　其次，商务部反垄断局否决这个交易的理由，符合中国《反垄断法》的规定。
　　商务部公布的理由有三个方面，第一是如果批准收购，可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，此项并购限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。
　　这里实际有两层问题，一是众所周知，可口可乐在碳酸软饮料领域无论在国内外都是无可争议的行业领袖，具有市场支配地位，收购后它完全可能把这种市场优势传导到果汁市场；二是，根据媒体援引市场调查公司的数据，可口可乐旗下的果汁饮料在中国市场也高居第二位。汇源果汁目前是纯果汁饮料市场的龙头老大，两者若合并，在果汁饮料市场，可能占据七成以上市场份额，那将显然不利于果汁市场的充分竞争。因此，认定其可能利用碳酸饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性交易条件，由此导致批准收购的结果是导致果汁供应市场价格变高、品种变少，消费者只能被动接受，因而限制果汁饮料市场的充分竞争，损害了消费者的利益。
　　这里还有一个问题，笔者在去年撰文时也已经提到其不确定性，那就是“相关市场”的认定。饮料是一个非常大的市场，可以分为硬饮料和软饮料，软饮料又可分为碳酸饮料、果汁饮料、纯净水等。如果再细致一些，果汁饮料还可以分为纯果汁、果味饮料等。在并购双方的年销售额确定的情况下，参照的范围（分母）的不同将导致其市场份额计算结果有可能有很大的差异，从理论上来说，合理选取参照系应当依据其相互之间是否具有竞争关系，美欧实践中有基于合理互换原则的“产品功能界定法”以及“假定垄断者测试法”（SSNIP）。但是实践中，具体如何选择参照系以便认定相互之间是否具有竞争关系在全世界都是难题。这次商务部的公告虽然语焉不详，但以果汁饮料为参照系，基于前文的分析，笔者认为是正确的。
　　第二方面是，由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果。这一点也许商界人士会比其他社会公众更容易理解和接受。一个市场上已经存续的品牌是有生命力的，换言之，品牌对用户是有吸引力的，用户对品牌也是有忠诚度的，正是由于这种事实的存在，市场既有品牌对新的市场的进入者无异于设置了一个无形的门槛。举例来说，在上海吃月饼大家都认杏花楼，别的地方月饼虽好却很难打进上海市场，就是这个道理。
　　第三方面是，集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。这一点应该比较好理解，因为竞争法是保护竞争，而不是竞争者，如果市场上因为这次并购而出现一个超级大家伙，那么，在果汁市场所有的其他竞争者，总共加起来的市场份额尚不及这个大家伙的一小半，那么今后肯定不得不唯它的马首是瞻了。

　　商业要素和商业逻辑

　　虽然这个案件的否决是一个反垄断执法的正常结果，但是不可否认，这个结果的产生，更重要的还是商业要素和商业逻辑在起作用。如商务部的公告所言，商务部曾经给过机会让可口可乐附加条件收购，但是可口可乐提出的修改方案没能通过评估，在法定期限届满之际，商务部才不得不作出不予放行的裁决。
　　要知道中国的《反垄断法》来源于学习可口可乐的老家美国的反托拉斯法及欧盟的竞争法，可口可乐也许未必熟悉中国法律，但是对于并购的竞争法审查它则是具有丰富经验的，它如果真想要买，完全可以按照商务部的要求附加限制条件，提出可以满足商务部条件的解决方案。
　　现在它没有按照商务部的要求附加条件，主要有两方面的原因，一是去年收购宣布以来，金融风暴导致全球经济形势大变，资产严重贬值，按照现在的市值价格偏贵。可口可乐的股东和董事也不是人人都具有长远战略眼光的，“双鸟在林不如一鸟在手”，有反对的声音也不值得大惊小怪，可口可乐没有积极追求收购的完成，但是为了公司的声誉又不得不尊重之前的承诺，所以它只要坚持原来的条件不做重大让步即可知道无法通过审查，也就无需履行收购承诺。二是看到中国舆论的巨大反响，任何一家跨国公司，对于容易激起民族情绪的事情，都会慎重把握。

　　类似的外资并购行为如何通过中国的反垄断审查

　　有人会问，今后外资进行并购会不会难度加大？如何通过中国政府的审查？笔者认为，目前我国对外资并购的审查都是有立法依据的，也都完全符合国际惯例（其中经济安全审查目前还只有《反垄断法》第31条，可能还需要制定专门法律），中国没有改变对外资的态度，关于政府审查难度增大的担心没有必要。但是中国的立法已经逐步健全，像过去那样对各个行业的龙头企业进行收购抢占市场份额，则有可能因为违反《反垄断法》的规定而无法通过审查。
　　单就《反垄断法》审查的法律专业层面来说，一是并购前要根据中国法律进行竞争状况分析，包括做好相关市场的市场份额和竞争状况的数据调研。二是应聘请中国的《反垄断法》专业律师研究制定方案，预备商务部可能附加条件的方案，减少并购对市场竞争的影响。三是如果并购满足申报反垄断审查的条件，应当及早与商务部反垄断局进行沟通。

　　如何看待否决结果

　　有人提出，在目前全球资产贬值的背景下，商务部的决定是不是帮助可口可乐解套了？是不是让汇源果汁丧失了一笔好生意？这种说法从商业角度而言有一定道理。但是，笔者还是认为即使在商言商，也不能过分看重眼前利益，从去年收购宣布到现在不过半年的时间，资产价格能发生这么大的变化，难保三年五载之后经济形势转好，汇源不会庆幸当年没卖给可口可乐。以可口可乐的并购经验和能力，完全可能附条件完成收购，之所以不做是它不想要了，这是事实，也无须讳言。但是，无论商业上是赚是赔，《反垄断法》审查都是法定的，这属于不同的问题。无论并购双方是否积极追求，都应当如此。